最高法院刑事-TPSM,101,台上,6485,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 簡自信
上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二三六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二八三六二號，一○○年度偵字第八一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：被告簡自信持以攻擊被害人何添進之十字鎬前方鐵器長74公分，兩端呈尖銳狀，木質握把部分長88公分，甚是沈重，足供挖起、刨鬆堅實地面之用，而頭部乃人體要害，生命中樞之所在，其構造脆弱且不堪外力之重擊，倘因受外力之擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經而引起死亡之結果，且在通常觀念上，當為一般人所能預見及知悉，被告使用沈重又尖銳之十字鎬，雖僅為一次之揮擊，然仍致何添進受有約二公分之頭皮撕裂傷併其下方之顱骨粉碎性骨折，即受有左側額骨開放性、凹陷性、粉碎性骨折合併顱內出血及異物（指碎裂骨片及頭髮斷片）滯留、頭部創傷併氣腦之傷害，該傷勢衡情顯足以致人於死，原判決徒以何添進事後經開顱手術生還，認被告僅有重傷害之不確定故意，有違經驗法則云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄所載之重傷害未遂犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告使人受重傷未遂（依未遂犯規定減輕其刑，再依刑法第五十九條酌減其刑）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於被告之行為如何僅成立重傷害未遂罪；

非檢察官所起訴之殺人未遂罪，併已敘明：被告坦承與何添進因細故屢有爭執，案發日係何添進先行徒手毆打被告頭、頸部位，繼而相互扭打，致被告受傷（此傷害部分業據被告撤回告訴），嗣經鄰居楊吉程、張金順出面阻止，並將何添進拉出被告店外始行停止。

惟被告見其女簡瑞安因目睹前揭扭打情形，致緊張害怕，而出現過度換氣症候群昏倒，一時氣憤，持其所有之十字鎬一支，步出店外，敲擊何添進左側頭部一下，致何添進之頭皮有約二公分之撕裂傷合併其下方之顱骨粉碎性骨折，而受有左側額骨開放性、凹陷性、粉碎性骨折合併顱內出血及異物（指碎裂骨片及頭髮斷片）滯留、頭部創傷併氣腦之傷害，經送醫救治後，幸未造成身體或健康有重大不治或難治之傷害等情，核與證人何添進、楊吉程、張金順所證情節相符，並有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院診斷證明書、相關病歷、何添進開刀後之照片在卷可憑，足認上開事實可信為實。

檢察官就上開事實，雖依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，對被告提起公訴。

然而：被告否認有殺人故意。

原審亦以其雖與何添進屢生爭執，然彼等間並無重大仇隙宿怨。

被告當日持十字鎬敲擊何添進頭部左側一下，即行停手，何添進受攻擊後，仍站在現場，而非倒地昏迷，亦據楊吉程、何添進證述在卷。

何添進於九十九年九月二十五日下午六時五十八分送醫急救時，經評估除有皮膚外傷外，其呼吸、循環及活動力均屬正常且意識清楚。

而被告攻擊何添進時，未見何添進有何昏迷、致命外觀時，即行停手，而未再有進一步之攻擊行為，尚難認其主觀上有何欲致何添進於死之殺人犯意。

至於何添進雖於偵查中指稱被告下手時，口中尚稱「給死」（台語），疑其早有預謀云云，惟此已據被告否認，而何添進上開所指僅有其單一指訴，且屬臆測之詞，難採為不利被告之認定。

綜合上情，因認被告僅有重傷害之犯意，並無殺人之犯意等情綦詳。

檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。

本件檢察官迄未提出適合於證明被告有殺人犯意之積極證據，並說明其證明方法與待證事實之關係。

原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有殺人犯意之心證，因而變更檢察官所引應適用之法條，改判論處重傷害未遂罪刑，自不能任意指摘為違法。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據事發當時情況，被告行為動機，下手情形、用力輕重、擊打部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

認為被告雖有重傷害之犯行，但尚難證明其有殺人之犯意，業已逐一說明及指駁（見原判決第五頁第十六行至第六頁第二十行）。

檢察官上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，重為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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