最高法院刑事-TPSM,101,台上,6494,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四九四號
上 訴 人 周律廷（原名周凌雲）
男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路000巷00弄00號
居新北市○○區○○街00號0樓
選任辯護人 程萬全律師
上 訴 人 林駿昇 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市前鎮區○○里○○○路00巷0○0
號4樓
居新北市○○區○○街00巷00號0樓
選任辯護人 趙培宏律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二二四、一四三二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人周律廷（原名周凌雲）上訴意旨略稱：㈠、證人唐○○之警詢陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力。

原審以符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之規定，認有證據能力，並採為本件判決之基礎。

惟原法院更㈠審未調查卷附唐○○戶籍證明上之照片，與偵查卷入境申請書上所附唐○○照片，是否為同一人，以釐清是否已合法送達審理期日開庭通知，遽認唐○○之警詢陳述有證據能力，違反證據法則，並有調查證據未盡之違法。

㈡、綽號「小張」之成年男子為本案重要證人，攸關周律廷是否有對於違背職務之行為，要求賄賂。

惟原法院更㈠審未予傳喚調查，復未說明理由，有調查證據未盡及判決不載理由之違誤。

㈢、本件應召站業者未向轄區即新北市政府警察局報案，卻至台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱台北市刑大）向證人即警員陳宥任報案，陳宥任調查本案時，亦未同步查緝應召站涉嫌妨害風化，可知陳宥任與應召站業者關係匪淺，所為證詞自難採信。

原法院更㈠審未予詳查，遽而採信陳宥任之證詞，有判決不載理由之違法。

㈣、原判決認定周律廷於林駿昇下車後，續與「小張」、唐○○之人頭丈夫陳○文斡旋，嗣後雙方達成合意等情，另又認定「小張」及陳○文趁上訴人等與應召站業者交涉時，前往台北市刑大報案等情，前後之認定相互齟齬。

周律廷究僅與「小張」、陳○文聯繫，抑或尚與應召站其他人員聯繫，原判決前後之認定相互矛盾云云。

上訴人林駿昇上訴意旨略稱：㈠、證人王季雄於偵查中之陳述，未經具結，應無證據能力。

乃原判決以王季雄業經第一審法院以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，逕認其於偵查中之陳述具有證據能力，有適用法則不當之違法。

且王季雄於偵查中，究經檢察官以共同被告身分，或以證人身分傳喚，原判決前後說明並非一致，有判決理由矛盾之違法。

㈡、唐○○之警詢陳述屬傳聞證據，原則上無證據能力，乃原判決認有證據能力，違背證據法則。

㈢、原判決以唐○○經合法通知而無法傳喚到庭，認唐○○之警詢陳述具有證據能力，惟未說明其究因「滯留國外」或「所在不明」而無法傳喚，有判決不載理由之違法。

又原判決理由先說明唐○○「傳喚不到」，另說明唐○○「無法傳喚」，有判決理由矛盾之違法。

㈣、原法院更㈠審送達唐○○傳票之地址，係依據其於民國九十六年間申請來台時之資料，但送達時間距來台時間將近五年，唐○○之住所是否變更，並非無疑。

原法院更㈠審未傳喚代收送達之唐○歡到庭接受調查，逕謂已合法送達開庭通知，有調查證據未盡之違法。

㈤、陳○文為唐○○之配偶，但唐○○戶籍證明上之「婚姻狀況」欄卻係空白，且原法院更㈠審卷附唐○○大陸地區戶籍證明上之照片，與偵查卷附入境申請書唐○○照片，外貌、體型並不一致，則本案從事賣淫之唐○○與戶籍證明上之「唐○○」是否為同一人，自應查明釐清。

原法院更㈠審未予調查，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈥、唐○○於九十六年六月十四日在台北市刑大，先後接受四次詢問，前後所為之陳述並非一致，是其警詢之陳述，不可採信。

又證人王國泰與新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）○○派出所警員張宜斌，於通話中談及製作唐○○警詢筆錄之警員陳宥任，乃唐○○所屬應召站旗下應召女子之男友，可知陳宥任與該應召站業者關係密切，則唐○○之警詢筆錄，是否可信，即有可疑。

又本件承辦警員未以「真人列隊指認」之方式，使唐○○指認王季雄，故唐○○警詢之指認程序，並非適法。

乃原判決逕認唐○○之警詢陳述，具有證據能力，有違證據法則，併有調查證據未盡之違法。

㈦、原法院更㈠審一○一年六月十九日審理期日與同年七月十日審理期日，相隔十五日以上，審判長雖於一○一年七月十日審理期日當庭諭知更新審判程序，但僅引用先前審判期日筆錄而未命上訴人陳述上訴要旨，所踐行之更新審判程序，即有不當。

㈧、原法院更㈠審雖於一○一年六月十九日審理期日告知林駿昇被訴之罪名，但於同年七月十日審判期日並未再次告知，僅諭知其可能另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之利用職務上機會收受賄賂或不正利益罪嫌。

是原審法院逕行變更檢察官所引應適用之法條，對林駿昇論罪科刑，自非適法。

㈨、原判決認定林駿昇觸犯違背職務要求賄賂罪；

惟於事實欄未明確記載林駿昇要求賄賂之對象為何人，無從認定是否確有該對象存在。

㈩、原審認定上訴人等於應召站人員提出以金錢交換唐○○之要求時，認有利可圖，遂變更原定帶唐○○回警局詢問之計畫，共同基於違背職務上之行為要求賄賂、妨害自由之犯意聯絡，非法剝奪唐○○之行動自由等情；

但未說明上訴人等究如何犯意聯絡及行為分擔，有判決不載理由之違法。

、原法院更㈠審認定林駿昇案發當日係支援周律廷辦案，於該日二十一時四十分許即已離開新北市永和區竹林路之現場，則周律廷嗣向應召站人員要求新台幣（下同）十萬元賄賂，與林駿昇無關，乃原審認定上訴人等有犯意聯絡及行為分擔，違背證據法則，並有判決理由不備之違法。

、上訴人等於逮捕唐○○後，未立即將之帶回警局詢問，係欲對唐○○所屬應召站人員進行誘捕偵查，以求一網成擒。

乃原審未察上訴人等上開辦案方式，而為不利於上訴人等之認定，有違經驗及論理法則。

、林駿昇任職新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）期間，未曾偵辦賣淫案件，亦未曾製作逾期居留、非法打工等陸務案件之臨檢紀錄表及搜索扣押筆錄。

原審竟認定林駿昇知悉應召業者深恐旗下賣淫之大陸女子被捕後遭遣返之心態等情，與卷內資料不符，有判決理由不載之違法。

、原判決認定林駿昇先向應召站人員提議「以偷渡客交換唐○○」，嗣改提議「以金錢交換唐○○」，似認林駿昇非一開始即要求賄賂，惟於理由中卻說明林駿昇與應召站人員聯繫後，即開口索賄。

其認定事實與理由說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。

、「小張」之身分為何，原判決事實與理由之記載並不一致，有判決理由矛盾之違法。

又「小張」為本件之重要證人，乃原審未依聲請傳喚「小張」到庭，有調查證據未盡之違背法令。

、原判決認定上訴人等與應召站成員未達成期約賄賂，而僅論要求賄賂罪，於理由中卻說明上訴人等與應召站成員已達成以五萬元為賄賂之合意，其事實認定與理由說明已有矛盾；

原判決另認定周律廷與「小張」、陳○文達成以十萬元交換釋放唐○○之合意，於理由中卻說明陳○文及「小張」為營救唐○○，佯予應允交付十萬元予周律廷，原判決此部分事實認定與理由說明亦有齟齬，有判決理由矛盾之違法。

、上訴人等限制唐○○行動自由，究屬逮捕現行犯之合法行為，或係非法剝奪唐○○之行動自由，原判決前後之說明並非一致。

又林駿昇於案發當日「十八時二十分前」究係與何人聯繫索賄，原判決事實認定與理由說明並不相符，有判決理由矛盾之違法。

、原判決雖說明持用0000000000號行動電話之「小華」為介紹唐○○兼差應召之人，但未說明其認定所憑之依據，有判決理由不備之違法。

、陳○文、「小張」、唐○○於案發當日，究各持用何門號之行動電話相互聯繫及向台北市刑大報案，原審前後之認定相互齟齬，有證據上理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定周律廷為○○分局第○組巡官，負責承辦查緝大陸偷渡犯、假結婚、非法工作等業務；

林駿昇曾為同分局警員，於九十五年三月一日調派至○○分局○○○派出所任職，均係依據法令從事公務之人員，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等規定，為對於犯罪有調查職務之人員。

周律廷為林駿昇任職○○分局時之長官，彼此頗有交情。

不具公務員身分之民眾王季雄則為周律廷之線民，經周律廷介紹而認識林駿昇。

周律廷、林駿昇身為警察，明知台灣地區之色情應召業者，花費鉅資使大陸地區女子與台灣地區男子假結婚後，再以團聚為由申請來台，入境後實則從事賣淫工作，若遭捕獲遣返將遭受損失，認有機可趁。

緣有大陸女子唐○○與台灣地區之陳○文於九十六年四月間在大陸地區假結婚，至同年五月間以團聚為由入境台灣，實則在「ＬＶ」色情應召站從事賣淫。

周律廷於九十六年六月十三日下午，以查緝賣淫為由指示不知情之王季雄佯稱嫖客，依色情應召廣告，撥打電話與「ＬＶ」應召站聯繫後，約定至新北市○○區○○路○○號「○○○汽車旅館」一○八號房間為性交易。

同日十八時許，唐○○經指派抵達應召後，林駿昇依計畫以臨檢名義前去查察，當場查獲未著衣物之唐○○與王季雄同處於房內，林駿昇對唐○○拍照後，出示警察人員服務證，以涉嫌賣淫為由，要求唐○○隨同前去警局接受調查，唐○○懾服林駿昇之警察身分，不得不依指示坐上由王季雄所駕駛之○○○○─○○號自用小客車，由林駿昇坐於其旁看管，前去新北市○○區○○路與○○街口搭載周律廷上車。

不久，「ＬＶ」應召站成員查悉唐○○遭警察帶走，指示姓名、年籍不詳，綽號「小張」之成年男子及陳○文，撥打唐○○之行動電話了解狀況，林駿昇接聽後，提出「以偷渡客交換唐○○」之議，「小張」詢問後回稱無偷渡客可交換，但願意以金錢解決，經林駿昇小聲轉知周律廷（王季雄並未聽聞）後，其二人遂共同基於對於違背職務上之行為，要求賄賂、以非法方法妨害唐○○行動自由之犯意聯絡，指示不知情之王季雄駕車在新北市淡水、八里及台北市境內來回穿梭，以此非法方式剝奪唐○○之行動自由，林駿昇則於電話中與「小張」、陳○文斡旋賄賂金額，並複誦對方所提金額，俾利周律廷掌握狀況。

因「小張」、陳○文只同意交付三至五萬元，不如上訴人等之預期，雙方陷入僵局。

「小張」與陳○文不滿上訴人等之行徑，於當日二十一時三十分許，暗中向台北市刑大報案後，仍佯與林駿昇繼續斡旋。

至同日二十一時四十分許，林駿昇因早已與女友董梅約好慶生，在新北市○○區○○路○○○號巷口與○○東路口下車暫行離開，但與周律廷持續保持電話聯繫，改由周律廷坐於後座監控唐○○，並逕與「小張」、陳○文於電話中斡旋賄賂金額。

「小張」佯裝同意給付十萬元賄賂，幾經變更地點後，相約在台北市和平西路、南海路口天橋下見面交款、放人。

迨同日二十三時三十分許，抵達上開地點後，周律廷續留車上等候觀望，王季雄則依周律廷指示將唐○○帶下車與「小張」、陳○文碰面，旋遭台北市刑大警員陳宥任等人當場逮捕，周律廷見狀不理會陳宥任等警員鳴放警報器示意停車接受調查，急速駕車逃逸。

周律廷為免索賄犯行曝光，經由○○分局○○派出所警員張宜斌（所犯湮滅證據犯行已經判刑確定）與「ＬＶ」應召站業者聯繫，要求唐○○勿向台北市刑大透露上訴人等對於違背職務之行為，要求賄賂之犯行，並促儘早安排唐○○出境，但台北市刑大經調查後仍查獲上訴人等涉案等情。

因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人等共同依據法令從事公務，並具有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂（各依貪污治罪條例第七條之規定，就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，周律廷另依同條例第八條第二項前段之規定減輕其刑，林駿昇另依同條例第八條第二項前段、第十二條第一項之規定遞減其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等否認犯罪及所辯：查獲唐○○涉嫌賣淫後，為爭取績效，擴大調查幕後應召站人員，因此採取誘捕方式，虛與「小張」、陳○文斡旋交換唐○○之賄賂金額，其等實並無對於違背職務之行為，要求賄賂或妨害自由之犯行云云，併已敘明：㈠、前揭事實，業據上訴人等於警詢、偵查、第一審法院坦承不諱，核與王季雄於偵訊及第一審法院所證主要內容相符，並經唐○○於警詢時、陳○文於偵查中、陳宥任於原審法院指證綦詳，復有唐○○與陳○文所持用之行動電話通聯紀錄可憑。

㈡、上訴人等雖辯稱為擴大偵辦，調查應召站幕後人員，方虛與「小張」與陳○文談論釋放唐○○之賄賂金額云云。

然而，上訴人等於偵查中、第一審法院自承事前未向上級報告，於查獲唐○○涉嫌賣淫後，亦未請求其他警員協助辦案，且未依正常程序，於查獲唐○○之現場製作扣押筆錄、臨檢紀錄表等文件，以利後續調查作業，周律廷甚且未經陳報上級越區辦案，均有違常情。

參以案發當日十八時許即在「○○○汽車旅館」逮捕唐○○，未將之立即帶回警局調查或請求警力支援，卻指示不知情之王季雄駕車在新北市淡水、八里及台北市境內來回穿梭，以此非法方式剝奪唐○○之行動自由，上訴人等接續於電話與「小張」及陳○文斡旋釋放唐○○之賄賂金額，於「小張」佯予應允交付十萬元，並約定見面交款、放人，周律廷未請求警力支援，亦未一同下車，僅指示不具警察身分之王季雄單獨帶唐○○與對方見面，顯與一般調查辦案之模式迥異。

周律廷見王季雄遭台北市刑大警察逮捕後，未下車表明身分，更不理會警員鳴放警報器示意停車接受調查，急速駕車逃逸，旋透過張宜斌與「ＬＶ」應召站人員聯繫，要求勿向台北市刑大透露上訴人等索賄之犯行，並促儘早安排唐○○出境等情，業據證人王國泰證述在卷，並有原判決附表所示之通訊監察錄音及其譯文足稽，張宜斌因犯湮滅證據罪，業經判刑確定在案。

此外，復有○○○汽車旅館之錄影監視器之翻拍照片及統一發票、唐○○之入出境許可證、流動人口登記聯單、○○○○─○○號自用小客車之車籍查詢基本資料可稽。

足徵上訴人等確有上開共同依據法令從事公務，並具有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂（想像競合犯共同妨害自由）犯行，上訴人等上開所辯，乃飾卸之詞，不可採信。

原判決已詳為說明其認定依據及得心證理由。

上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三分別定有明文。

唐○○於警詢中之陳述，係基於自由意識而為之，具有可信之特別情況。

而唐○○經檢察官傳喚、第一審法院傳訊、拘提均未出庭應訊，原法院更㈠審依唐○○聲請入境資料所載大陸地區地址，函囑財團法人海峽交流基金會（下稱海基會），代為向大陸地區送達該院一○一年六月十九日審理期日傳票，海基會經洽請大陸最高人民法院授權之四川高級人民法院，依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第七條規定辦理後，於同年二月十三日送達開庭通知至唐○○住所並由其同居家屬即姊姊唐○歡代為收受，有海基會函文暨海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證及回覆書、唐○○戶籍證明可稽（見原法院更一審卷㈡第六十四頁至第七十頁），但唐○○未於原法院更

㈠審上開審理期日到庭陳述，足見其已傳喚不到。參酌相關卷證資料，為發現實質真實目的，除其警詢之陳述外，已無從再取得唐○○其他供述內容，足見唐○○之警詢陳述為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自具有證據能力。

上訴人等雖辯稱海基會函文所附唐○○戶籍證明上之照片，與偵查卷所附之唐○○入境申請書上之照片，並非同一人云云。

惟人之外貌常隨年齡或胖瘦、裝扮與化妝而有所變化。

因唐○○於九十六年四月間申請入境來台，至其姐唐○歡於一○一年二月十三日，代為簽收由原法院更㈠審囑託海基會送達之開庭通知時，相距將近五年，唐○○因歲月經過而變異容顏，本不足為奇。

況偵查卷附入境申請書所黏貼者為唐○○經化妝後所拍攝之證件照片，而海基會函文檢附唐○○戶籍證明係黏貼唐○○相隔將近五年之素顏照片，二者之容貌外觀因此有所差異，且若唐○歡並非本件涉案之唐○○姊姊，渠當不會代為簽收開庭通知。

原判決已敘明甚詳（見原判決第八頁倒數第二行至第十頁倒數第四行）。

上訴人等上訴意旨爭執唐○○警詢陳述之證據能力部分，係對於原判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人等及其等選任辯護人於原審審理期日，經審判長訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人等及其等選任辯護人皆稱「沒有」，有該筆錄之記載可憑（見更㈠審㈡卷第八十九頁）。

其等待上訴本院後，漫言指摘原審未依其等之聲請傳訊「小張」到庭調查云云，並非依據卷內資料，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

原判決已說明王季雄於九十六年六月十五日、同年十一月十九日偵查期日，經檢察官轉換為證人身分，依法命具結後，向檢察官所為之陳述，係經其基於自由意思而為，檢察官對之並無不當誘導，自無顯有不可信之情況，具有證據能力（見原判決第五頁倒數第八行至第七頁第五行）。

原判決乃引用王季雄於上開偵查期日，依法命具結後，向檢察官所為之證述，作為認定上訴人等本件犯罪之證據（見原判決第十五頁第十行至第十六頁第四行），並未引用王季雄於其餘偵查期日未經具結之供述。

林駿昇此部分上訴意旨指稱原判決引用王季雄於偵查中未經具結之供述，認定其犯罪云云。

係對原判決明白論斷之事項，未依卷內資料，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

唐○○對於上訴人等索賄過程之若干細節，於前後警詢時所述雖非全然相同；

但指述上訴人等確有本件對於違背職務之行為，要求賄賂之犯行，則並無二致。

原判決已說明唐○○之警詢陳述，具有證據能力，及其證據取捨之理由，有如前述。

林駿昇此部分上訴意旨，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈤、王季雄及上訴人等均不爭執唐○○於警詢時所指認者確為王季雄本人無誤。

是警詢時是否採「真人列隊指認」之方式，由唐○○指認王季雄，對於本件判決結果不生影響。

林駿昇此部分上訴意旨，亦難據為適法之第三審上訴理由。

㈥、原法院更㈠審一○一年六月十九日審理期日與同年七月十日審理期日，雖相隔十五日以上，但更㈠審已於同年七月十日審理期日當庭諭知更新審判程序，並就一○一年六月十九日之審判程序筆錄提示並告以要旨，上訴人等及其等辯護人、檢察官均同意引用先前審判期日之筆錄後，方依法續行其他審理程序（見原法院更㈠審卷㈡第一四○頁正面、反面），實質上上訴人等訴訟程序上之權利，已獲得保障，自不得任意指摘有何違誤。

㈦、原法院更㈠審於一○一年六月十九日、同年七月十日審理期日，均已當庭告知林駿昇原被訴及可能成立之罪名（見原法院更㈠審卷㈡第七十五頁背面、第一三九頁背面）。

原法院更

㈠審對林駿昇論處之罪名，並未逾越所告知罪名之範圍。林駿昇上訴意旨，未依卷內資料，以自己之說詞，任意指摘原法院更㈠審最後審理期日罪名告知程序有所違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈧、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

上訴人等均係對於犯罪有調查職務之警察，知悉台灣地區色情應召站業者，花費鉅資使大陸地區女子假結婚非法入境後，從事賣淫工作，若遭查獲遣返將蒙受損失，遂指示不知情之王季雄佯稱買春，打電話向「ＬＶ」應召站聯繫，誘使唐○○前來從事性交易時加以逮捕控制，旋以交換唐○○為由，得知應召站業者願意支付金錢換取唐○○後，竟萌共同基於對於違背職務之行為，要求賄賂、妨害唐○○行動自由之犯意，指示王季雄駕車在新北市淡水、八里及台北市境內來回穿梭，非法剝奪唐○○之行動自由，並接續與「小張」、陳○文斡旋賄賂金額。

上訴人等均已參與本件犯罪之謀議，並分擔部分之行為，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論其等間共同謀議之具體態樣為何，或林駿昇於犯罪結束前先行離去，均應成立共同正犯。

從而原判決縱未詳細說明上訴人等之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。

㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人等確有上開之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌王季雄、唐○○、陳○文、陳宥任、王國泰之指證，徵引唐○○與陳○文所持用之行動電話通聯紀錄、原判決附表所示之通訊監察錄音及其譯文、○○○汽車旅館錄影監視器之翻拍照片及統一發票、唐○○之入出境許可證、流動人口登記聯單、○○○○─○○號自用小客車之車籍查詢基本資料等資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳敘其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並已說明上訴人等否認犯罪及其等所為辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴人等上訴意旨猶持憑己見，對原判決已明白論斷之事項，漫言指摘，並非適法之第三審上訴理由。

至於上訴人等其餘上訴意旨所指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。

其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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