最高法院刑事-TPSM,101,台上,6495,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四九五號
上 訴 人 甲男（姓名詳卷）
男民國63年間生（出生月日詳卷）
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區（以下地址詳卷）
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三六一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人代號0000-000000B（真實姓名詳卷附對照表，下稱甲男）上訴意旨略稱：㈠、原審依被害人乙女、證人丁女之證詞、卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、丁女提出之行動電話簡訊內容翻拍照片，認定上訴人對未滿十四歲之乙女為性交二次。

但丁女之證述內容乃聽聞自乙女，洵屬傳聞，不具有證據能力。

而卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載乙女處女膜有陳舊性撕裂傷，但無法證明該撕裂傷發生時間及原因。

是上開證據均不足與乙女之指述互為補強。

本件除乙女片面不實之指證外，別無其他補強證據，原審遽為不利於上訴人之認定，與證據法則有違。

㈡、丙女於第一審法院證稱，民國一○○年十二月十八日晚間，只於乙女弟弟洗完澡時，曾離開書房為乙女之弟弟穿褲子外，其餘時間均與上訴人及乙女待在書房。

乙女指稱上訴人當晚在書房或四樓樓頂，要伊為上訴人口交，顯屬不實。

乃原審未採信丙女所為有利於上訴人之證詞，復未說明理由，有判決不備理由之違誤。

㈢、上訴人為乙女之繼父，於九十九年十二月十九日之前，未與乙女共同生活，亦無互動，而上訴人自與乙女一起生活後，對於親身子女鮮少苛責，對乙女則管教甚嚴，乙女因而心生怨懟亟思報復。

乃原審未察，遽而採信乙女片面不實之說詞，有違論理及經驗法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係乙女（代號0000-000000 ，八十七年二月生，真實姓名及出生日詳卷附對照表）之繼父，明知乙女係未滿十四歲之女子，為逞己性慾，竟分別基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，為下列行為：㈠、於一○○年十一月二十九日下午四時三十分許，在其位於高雄市○○區（以下地址詳卷）當時之住處，以新台幣（下同）二千元，誘使乙女脫衣幫其洗澡並搓洗下體，經乙女之應允。

洗澡完畢，又於書房內播放Ａ片（成人影片）予乙女觀看，要求乙女模仿影片情節，將其陰莖含於口腔，為其口交。

未久，又命乙女坐在其腿上，任其以陰莖插入乙女陰道後摩擦，繼之，復要乙女以上開口交方式使其射精，以此方式對乙女為性交得逞，事後依約給付乙女二千元，另要求乙女不得告知渠母親丙女（代號0000-000000A，真實姓名詳卷附對照表）或他人。

㈡、又於同年十二月十八日二十時三十分許，趁丙女切水果、洗澡之機會，在上開住處書房及四樓樓頂，要乙女以上開相同方式為其口交，再對Ａ女為性交得逞。

該次因上訴人唯恐遭丙女發現，於未射精前即結束對Ａ女之性交。

嗣乙女擔心上訴人日後繼續需索，復憂慮丙女與上訴人關係親密，不信任其說詞，遂於同日二十二時許，以行動電話傳送簡訊向其補習班導師丁女（代號0000-000000C，真實姓名詳卷附對照表）求援，丁女因而報警查獲等情。

爰撤銷第一審關於上開部分之判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交二罪（均累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認犯罪及其所為：乙女因說謊、偷竊及功課不佳，遭其持鐵條毆打成傷，因而設詞誣陷云云之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據乙女於警詢時、偵查中及第一審法院指證綦詳。

而本件乃乙女於第二次受性侵害後，擔心上訴人日後繼續需索，復憂慮丙女不信任其說詞，遂於第二次受性侵害當日二十二時許，以行動電話傳送簡訊向其補習班導師丁女求援，丁女方報警處理，業經丁女於偵查中及第一審法院證述明確，復有乙女傳送予丁女之行動電話簡訊內容翻拍照片可稽。

丁女並證稱：案發前（指第一次性侵害後），乙女見上訴人至補習班繳交補習費時，會有冒冷汗、手發抖之情形，其認為有異而詢問，乙女卻說沒事，至此次收到簡訊後，其方發覺乙女遭上訴人性侵害。

依乙女就讀學校輔導資料觀之，其日常生活中表現個性溫和、心地善良。

丁女於第一審法院亦證稱：乙女是心地善良之小孩，若做錯事，從表情就可以看出來。

而乙女及丙女一同居住於上訴人之處所，全賴上訴人工作維持家計，上訴人猶為其繳納補習費，縱上訴人曾因管教而毆打乙女，衡情若上訴人未對乙女有上開性侵害之犯行，其實無傳送遭上訴人性侵害之簡訊內容，向丁女求援之必要。

且發抖、冒冷汗仍生理之自然現象，若非心理受到壓力感到不安，實不會有此反應。

又乙女若有誣攀上訴人之意，得直接向警察或其他防制性侵害之機關指訴，斷不會僅以簡訊向其補習班老師丁女求援，表達焦慮與不安，經丁女報警後，警員始輾轉查獲上訴人。

又乙女處女膜有陳舊性撕裂傷，亦有○○○○○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽。

足徵乙女之指證，並非虛妄。

因認上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子為性交二罪之犯行，而以上訴人否認犯罪所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：

㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。

然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。

於本件情形，丁女關於其經乙女以簡訊告知遭上訴人為前揭性侵害行為部分之陳述，就上訴人有無對乙女為性交犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然有關：其係經乙女以簡訊告知上情因而報警、乙女見上訴人至補習班繳納補習費時之情緒反應（發抖、冒冷汗）等情，均係丁女實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，原判決採納丁女以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為乙女對上訴人所為前揭指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨指稱丁女之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據上訴人之供述，參酌乙女、丁女之證詞，佐以卷附丁女提出之乙女所傳送行動電話簡訊內容翻拍照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、乙女就讀學校輔導資料等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

雖漏未敘明丙女所為之證詞，乃迴護上訴人之詞，無從據為有利於上訴人認定之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

至於上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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