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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四九七號
上 訴 人 劉得鑫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第二一○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一四七號、一○○年度偵字第七一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。
本件原審經審理結果，認上訴人劉得鑫犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣二十萬元）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人所辯：未提供改造手槍供洪誠陽售賣，因與洪誠陽有借款糾紛，遭其挾怨誣陷云云，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。
另以卷附洪誠陽之監聽錄音光碟，係因洪誠陽涉犯毒品案件，經依法監聽所得，此「另案監聽」而取得之證據，依法自得作為本案之證據使用。
又該監聽錄音光碟亦經第一審法院於另案審理中當庭播放，譯成文字，製作勘驗筆錄，並依法提示，踐行調查證據之程序，自得為上訴人論罪依據。
復說明共同正犯洪誠陽、黃巾珮及證人李○○、李○○等人於審判外所為之陳述，如何具有證據能力之理由。
從形式上觀察，並無違法情形存在。
上訴意旨仍執前情置辯，並以個人臆測之詞謂：本件監聽譯文，係另案監聽所得，而警察機關有無自始偽以有本案監聽罪名，而聲請核發通訊監察書之情，原審未予調查，應認該監聽譯文無證據能力云云。
均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。
另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。
原判決依憑上訴人之供述，共同正犯洪誠陽、黃巾珮及證人李○○、李○○等人之證述，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、行動電話之監聽錄音光碟及經法院勘驗後所製作之勘驗筆錄，扣案之改造手槍一支等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅依單一證人所為陳述資為論罪之唯一證據。
並以扣案之改造手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認該送鑑之改造手槍，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，為可發射子彈具有殺傷力之槍枝。
而上訴人原即有販賣上開改造手槍牟利之意圖，非因李政諭之勸誘始起意販賣，故警方因李政諭主動舉報而查獲本案，乃屬合法之犯罪偵查手段。
而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，亦無理由之說明與卷證資料不相適合之情形。
上訴意旨徒憑己見謂：本件係李政諭與警方共同設局引誘，以陷害教唆手段入上訴人於罪，且除洪誠陽、黃巾珮二人瑕疵之自白外，無其他積極證據證明上訴人售槍，又扣案槍枝未採試射法之鑑驗方式，亦未說明有如何之殺傷力，原判決遽認上訴人有本件犯行，有理由不備之違法云云。
顯未依卷內證據資料，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。
證人張○○、李○○、李○○、洪○○等人，分別對於驗看與交易上開改造手槍之時間、地點及李政諭向警方舉發之時間等細節，雖前後證述略有差異，惟其等就上訴人提供槍枝，由洪誠陽出面與李政諭洽談出售事宜之陳述，佐以卷附上開通訊監察譯文內容觀之，則無不符，足認其等上開基本事實之陳述，與真實性無礙。
原判決分別依證據法則，本於自由心證，認其等上開供詞為可採，而予以採信，另就其餘捨棄不採之證詞，認何以不足為上訴人有利之認定，逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。
上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利上訴人之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云。
同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非合法。
再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。
原判決依憑上開證據資料，認定上訴人有本件販賣槍枝犯行，並說明扣案改造手槍係違禁物，已在共同正犯黃巾珮所犯販賣槍枝確定案件中經檢察官執行沒收，自無從再為槍枝上指紋之鑑定，而上訴人之辯護人嗣亦捨棄此項聲請，自無再行調查之必要。
況黃巾珮部分已判決確定，該槍枝是否已銷毀等事項，俱與上訴人有無本件犯行之待證事實無重要關係。
上訴意旨未具體敘明上開事項與前揭待證事實有如何之重要關係且足以推翻原判決之結果，難謂係適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 王 聰 明
法官 徐 昌 錦
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
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