最高法院刑事-TPSM,101,台上,6506,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五○六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 段○○（姓名、年籍、住所均詳卷）
身分證統一編號：Z000000000
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年八月二十三日第二審判決（一００年度侵上訴字第二三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二二九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略謂：被告段○○為乙女（民國八十年十月生，姓名、年籍、住所均詳卷）之姑丈，渠等具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係。

被告於九十四年夏天某日晚上，明知乙女當時就讀國中二年級，為未滿十四歲之女子，竟趁乙女與家人至其住處借住之機會，進入乙女房間，將手伸進乙女衣服內撫摸乙女胸部、以舌頭舔乙女左耳耳後，親吻乙女嘴巴，並將手伸進乙女褲內，以手指插入乙女性器內抽動，而對乙女性交得逞。

因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪嫌。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；

已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由。

檢察官之上訴意旨略稱：㈠證人乙女於二次偵查，就被告對其性侵害之時間、地點及情節，陳述一致，於第一審雖就被告對其性侵害所為動作之順序等細節已不復記憶，然就性侵害之時間、地點等之陳述，仍與偵查所述一致；

依常理判斷，乙女證詞之可信度極高。

㈡證人Ｂ女（乙女之姐，姓名、年籍、住所均詳卷）證稱，乙女與被告並無衝突或不快，且為被告所是認，參以乙女於第一審表示對此事已不那麼計較等語，且本件並非乙女主動訴追，係乙女另遭其母同居人性侵害，社工人員對其進行訪視，乙女始為吐露，亦據證人即社工呂○○證述無訛；

可認乙女並無追究之意，其應無挾怨報復、誇大不實、設詞誣告之可能。

㈢證人乙女另證稱，伊就讀專科學校一年級之某日，借住被告家中，被告於晚間進入伊房間，拉扯棉被，因先前於國中時，遭被告性侵害，伊認為被告又要再度對伊為性行為，所以先用手機撥給友人，後來被告離開在房間門口，伊又打給謝○○，當時被告有試著開門等語，核與證人謝○○於第一審證述，曾於乙女就讀專科學校之某夜間，接獲乙女電話，表示被告對其做出不舒服之舉動，在電話中伊有聽到男性聲音，乙女表示是被告等語相符，被告亦供承確實有進入乙女房間，當時乙女撥打電話給謝○○時，伊在場等語。

被告雖辯稱進入房間係欲問與乙女同睡之Ｂ女之女兒（當時年為四歲）是不是要上廁所，惟當時乙女已在安撫Ｂ女之女入睡，何需被告進入房內照料？被告所辯，顯無可採。

若被告前未曾對乙女為不軌之舉，依二家互動良好，乙女亦無僅因被告於夜間進入房間，即撥打電話向友人求救之理。

由此益徵，乙女所述，於國中二年級時，遭被告為性侵害應屬可信。

㈣證人乙女經測謊鑑定結果，乙女所稱「被告在他房間內將手指插入陰道」，無不實反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽。

綜上事證，原判決竟為被告無罪之諭知，其認事用法，違反經驗法則與論理法則，且原判決就上開測謊鑑定，未有任何理由之反駁，亦有理由不備之違法等語。

惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；

倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說明法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決就檢察官起訴據以認定被告有加重強制性交罪嫌之各項證據，已逐一說明：㈠證人乙女於偵查指稱，伊在國中二年級（九十四年夏天某日）遭被告性侵害後，過一陣子與Ｂ女在住處客廳聊天時，曾告訴Ｂ女云云。

惟證人Ｂ女於警詢及偵查係陳稱，乙女遭被告性侵害當天即獲乙女電話告知，當時係九十六年四月份；

二人陳述不合。

㈡證人乙女於偵查證稱，九十六年四月間某日，被告進入房間拉伊被子，伊用被子把自己捲起來。

後來被告走出房門，被告沒有碰觸到伊身體云云。

惟證人謝○○於警詢及第一審陳稱，在九十六年四月間，乙女於半夜二、三點打電話給伊說，被告以手亂摸乙女身體，對乙女做出其不舒服之舉動等語；

二人證述不符。

㈢依證人Ｂ女於第一審之證述，Ｂ女知悉所謂乙女於九十四年間被性侵（Ｂ女係證稱，乙女國小時），係聽聞乙女或社工之轉述得知；

又Ｂ女證稱，在電話中那次（指九十六年四月間某日）翌日，乙女有請被告帶其外出購買電話充電器；

乙女母親於原審亦證稱，謝○○電話告知乙女出事（指九十六年四月間某日）後當天，被告有以車載乙女外出購買充電器等語；

乙女如遭被告性侵害，何以會再請被告開車載其外出購物？與常情不合。

㈣綜上事證，關於被告於九十四年夏天某日對乙女為性侵害，僅有乙女單一指訴，且與Ｂ女及謝○○之證述，互不吻合。

又內政部警政署刑事警察局關於乙女之測謊鑑定，乙女固無不實反應，然認定被告有本案犯行，仍應依其他積極證據證明，不能逕依此鑑驗書，遽為不利於被告之認定。

經核俱與卷內資料相符。

原判決所為之論斷並無違反論理法則、經驗法則及判決理由不備之違法。

檢察官之上訴意旨及其他上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有加重強制性交罪嫌之積極證據，原審未予調查審酌，猶執陳詞對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，或為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十五 日
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