最高法院刑事-TPSM,101,台上,6511,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五一一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳正忠
選任辯護人 王朝揚律師
上 訴 人
即 被 告 林壽昌
選任辯護人 陳中堅律師
上 訴 人
即 被 告 何和良
被 告 柯清雄
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第二六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二○○、三四○六、三五三二、四○○○、四九一一號），提起上訴，本院判決.

主 文

原判決關於吳正忠、何和良、林壽昌共同隱匿公務員職務上掌管文書及柯清雄被訴圖利諭知免訴部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告吳正忠、何和良、林壽昌與被告柯清雄部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處吳正忠公務員假借職務上之權力，以故意共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書（累犯）罪刑；

論處林壽昌共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑；

另就洩密罪部分變更檢察官起訴法條，依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處何和良共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑。

並於理由內以被告等四人被訴明知違背法令，仍分別以限制規格綁標、不實審查、洩密及抽換器材規格資料圖說等手段，意圖使承包廠商林壽昌獲取不法利益等事實，雖屬明確，然其等不法圖利金額之計算，應以林壽昌自行評估可以獲利之底限，而借用「瑞山營造有限公司（下稱瑞山公司）」名義投標之金額新台幣（下同）62,042,000元作為本件不法利益之計算基準，則林壽昌以「東霸營造有限公司（下稱東霸公司）」標價77,283,478元得標，高出「瑞山公司」標價之差額15,241,478元，加計吳正忠、何和良與林壽昌三人抽換器材規格型錄所產生之價差利益420 萬元，合計被告等人原可圖利林壽昌之不法利益共19,441,478元，而本案經查獲當時，依雲林縣褒忠鄉公所（下稱褒忠鄉公所）與東霸公司之工程合約約定，工程結算總價按實際驗收數量計算為75,694,772元，林壽昌僅取得三期工程款56,195,007元，餘額19,499,765元尚未給付，此與被告等人原圖利林壽昌之不法利益19,441,478元折算結果，林壽昌並無因而獲得不法利益。

被告等人實際上既未發生使林壽昌獲得不法利益之圖利結果，與民國九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不符，自屬裁判時法律已不處罰之行為。

因而就吳正忠、何和良、林壽昌此被訴圖利部分，說明不另為免訴諭知，而就柯清雄此被訴圖利罪部分，則改判為免訴之判決（見原判決第二十三至三十八頁）。

固非無見。

惟查：㈠原判決於理由內關於被告等人就本件褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程不法圖利金額之計算，認應以林壽昌自行評估可以獲利之底限，而藉用「瑞山公司」名義投標之金額62,042,000元作為不法價差利益之計算基準，較為合理。

因林壽昌以「東霸公司」標價77,283,478元得標，高於「瑞山公司」標價15,241,478元，加計吳正忠、何和良與林壽昌三人抽換器材規格型錄所產生之價差利益420 萬元，合計被告等人原可圖利林壽昌之不法利益共19,441,478元（即77,283,478元－62,042,000 元＋4,200,000元＝19,441,478元）。

而本案經查獲時，依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合約約定，工程結算總價按實際驗收數量計算為75,694,772 元，林壽昌僅取得3期工程款56,195,007元，餘額19,499,765元尚未給付，與被告等人原可圖利林壽昌之不法利益19,441,478元折算結果，林壽昌並無因而獲得不法利益之結果，因認被告等人此部分被訴圖利犯行，與修正後貪污圖利罪為結果犯之要件不符，自屬不罰，而為對渠等有利之判斷（見原判決第三十六、三十七頁）。

然依原判決認定之事實，關於吳正忠、何和良與林壽昌三人於林壽昌標得該工程後，由林壽昌、何和良以抽換台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）之「滲出廢污水處理設備器材規範」，予以隱匿之犯行，柯清雄並未參與，或與之有共同犯意聯絡，乃原判決上開理由於不法圖利林壽昌金額之計算時，就柯清雄部分，將該抽換鼎磊公司之「滲出廢污水處理設備器材規範」以圖利林壽昌之價差四百二十萬元部分，亦予一併計算，即與該部分事實認定不相符合，有判決理由矛盾之違法。

再者，依原判決認定之事實，何和良就該垃圾衛生掩埋場工程，其中「滲出廢污水處理設備器材規範」規格，係以鼎磊公司所能取得之設備器材規格設計，因林壽昌認鼎磊公司索價2,200 萬元，較之何和良向其介紹今專企業有限公司（下稱今專公司）之同一規格滲出廢污水處理設備器材1,780 萬元為貴，而與吳正忠、何和良基於隱匿文書之共同犯意聯絡，由林壽昌在得標後翌日即八十四年八月五日，以製作合約須影印資料為由，至褒忠鄉公所商借得標之工程資料圖說，經吳正忠假借職務上權利，授意不知情之工友林梅月將總務人員許文騰職務上所掌管應秘密之全部工程資料圖說借予林壽昌，林壽昌予以影印並將之郵寄予何和良，以將原先鼎磊公司所提供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司提供之上開器材規格之資料圖說後，再寄還林壽昌持向褒忠鄉公所簽訂工程合約，並依規定將之交鄉公所為後續之圖說審核，意圖使林壽昌依今專公司提供之器材施工，以獲取420 萬元價差利益等情。

如果無誤，該垃圾衛生掩埋場關於「滲出廢污水處理設備器材」部分，林壽昌既係擬以抽換器材設備規範方式，以低價品冒充高價品施工，俾從中獲取價差利益，則林壽昌已經領取之工程款56,195,007元，是否包含該經抽換規格圖說之「滲出廢污水處理設備器材」？此部分倘經施工完畢，通過驗收，並經林壽昌領訖工程款，應認該420 萬元價差之不法利益，已經林壽昌取得，渠與吳正忠、何和良此部分圖利犯行，尚難認屬未遂，此與被告等人前以限制規格標方式，使林壽昌標得該工程，以圖利林壽昌之情形不同，原審就此部分未加詳察，其理由內將二者併同看待，而以上開計算方式，認本件垃圾衛生掩埋場工程，林壽昌尚未領取之工程款較被告等原擬圖利林壽昌之金額為高，即尚未生不法圖利之結果，而為對吳正忠、何和良與林壽昌為有利之認定，不無速斷。

㈡一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。

原判決理由關於被告等人不法圖利金額之計算，認應以林壽昌自行評估可以獲利之底限，而借用「瑞山公司」名義投標之金額62,042,000元作為其計算基準，較為合理。

則林壽昌以「東霸公司」標價77,283,478元得標，高於「瑞山公司」標價15,241,478 元，加計吳正忠、何和良、林壽昌3人抽換器材規格型錄所產生之價差利益420 萬元，合計被告等人原可圖利林壽昌之不法利益共19,441,478元（見原判決第三十六頁）。

然被告等人以限制規格標方式不法圖利林壽昌，經林壽昌借用「東霸公司」名義以標價77,283,478元得標，於計算渠等不法圖利之金額時，自應以得標價減去其施工成本（包含材料、管銷費用及稅捐），但該得標價所含預期獲得之利潤，應不得扣除。

此於林壽昌借用「瑞山公司」為「備胎」所為競標之標價，亦同樣包含其預期獲得之利潤在內。

林壽昌借牌就「瑞山公司」之標價62,042,000元，既係其自行評估可以獲利之底限，而依原判決引用行政院環境保護署環境督察總隊函復原審法院，復謂廠商合理利潤部分，經參考該署歷年補助地方政府其他掩埋場工程預算書或契約書所編列廠商利潤約為直接工程費之5%~8% （不含稅捐）等語，則林壽昌就「瑞山公司」上開標價之獲利底限倘以百分之五計算，為三百一十萬二千一百元，此部分自不應扣除。

乃原判決上開理由，以「東霸公司」得標標價77,283,478元，減去「瑞山公司」標價62,042,000元之差額15,241,478元，逕認係被告等人以限制規格標方式不法圖利林壽昌之金額，尚有未合。

㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。

然該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益，始克相當；

倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。

依原判決事實欄所載，係認柯清雄於八十二年間起擔任褒忠鄉鄉長，吳正忠為鄉公所秘書，二人均係依據法令從事公務人員，何和良為「定和工程顧問有限公司」實際負責人，就「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」與該鄉公所簽約，受託承辦該項工程之規劃、設計、監造等公務。

柯、吳二人就該工程發包之主管事務與何和良及何某所串謀之林壽昌（諭聰企業有限公司負責人），基於共同犯意聯絡，明知違背法令，共謀以限制規格標方式，將上開工程交由林壽昌承作，並於八十四年八月四日，經林壽昌借用東霸公司名義以77,283,478元標得該工程等情，其理由內並依憑卷證，說明柯清雄、吳正忠均有決策之權責，竟聽任何和良獻策，假藉審查「設備器材之技術資料圖說按順序裝訂成冊」名義，以掩護內定廠商違法得標，自有明知違背法令而圖利廠商即林壽昌之故意。

雖原判決理由復認被告等人本件不法圖利林壽昌，因林壽昌依施工驗收結果僅取得三期工程款，尚有部分工程款19,499,765元未收，實際上並未發生林壽昌獲得不法利益之圖利結果，與九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不符，自屬裁判時法律已不處罰之行為，因而就吳正忠、何和良與林壽昌該部分被訴圖利犯行，說明不另為免訴諭知。

然林壽昌之選任辯護人於原審此次更審已具狀辯稱貪污治罪條例之圖利罪，係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員或共同圖其他私人不法之利益，始克相當。

倘公務員圖利之對象即該無身分者，二者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能依公務員圖利之共犯論擬。

林壽昌於偵、審中並未承認與柯清雄、吳正忠、何和良有如何共同以限制規格標綁標圖利，而柯清雄、吳正忠與何和良亦否認有以限制規格標綁標犯行，林壽昌僅係上開工程借牌參與競標之平民百姓，與褒忠鄉公所人員並不認識，對招標文件之限制或資格更無置喙餘地，與渠等無共同犯意聯絡可言等語（見原審更㈥卷㈡第一一九至一二一頁）。

因認其非圖利罪之共同正犯，而執之為其應受無罪判斷之有利辯解。

原判決於理由內既未說明林壽昌就柯清雄、吳正忠、何和良明知違背法令，而以限制規格標方式，使林壽昌標得上開工程之不法圖利犯行，有何共同犯意聯絡，且對林壽昌上開有利之辯詞，未說明何以不採理由，應有判決理由不備之違誤。

㈣刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

三、其他與迅速審判有關之事項」。

並已於九十九年九月一日起施行。

本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，本件係於八十五年十二月二十八日繫屬於第一審即台灣雲林地方法院（見一審卷第一頁），迄至原審此次更審於一○○年九月二十二日判決時，已逾八年。

而吳正忠、何和良與其等選任辯護人於原審此次更審期間所具辯護意旨狀，已分別主張有刑事妥速審判法上開規定之適用，請予酌減其刑（見原審更㈥卷㈡第六十三頁正、背面、第八十九頁背面、第九十頁）。

依刑事妥速審判法第七條規定，本條之適用以被告聲請為要件，非其辯護人所得代為，而上開二辯護意旨狀末尾所載具狀人除選任辯護人已蓋章外，吳正忠、何和良二人雖均未經其等簽名或蓋章，然此項書狀簽章之缺漏，應屬得以補正事項（本院九十九年度第九次刑事庭會議決議），原審未命其等補正，而就吳正忠、何和良依上開規定所為酌減其刑之請求，未說明其准駁之理由，自非適法。

以上，或係檢察官與吳正忠、何和良、林壽昌上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於吳正忠、何和良、林壽昌共同隱匿公務員職務上掌管文書及柯清雄被訴圖利諭知免訴部分，仍有撤銷發回更審之原因。

原判決關於吳正忠、何和良、林壽昌被訴圖利不另諭知免訴及何和良涉犯非公務員洩漏國防以外秘密罪部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
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