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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五一九號
上 訴 人 葉保貴
金淑敏
張彩蓉
共 同
選任辯護人 李依蓉律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十月九日第二審更審判決（一○一年度選上更㈡字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度選偵字第一、一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人葉保貴、金淑敏、張彩蓉（下稱葉保貴等三人）有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於葉保貴等三人部分之科刑判決，改判仍論以葉保貴等三人共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使之罪，各量處有期徒刑三年四月，均褫奪公權二年，並敘明不能證明葉保貴等三人有其餘公訴意旨所指投票行賄犯行，因與論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。
惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。
倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
本件葉保貴等三人及其等辯護人於原審一再以言詞及具狀聲請傳喚證人（高安順之鄰居）鄭秋勇、（高安順之子）李貞榮、（張彩蓉之妹）張彩鳳、（余淑珍之媳）潘秋英、（余淑珍之子）曾金松及高德興等人到庭作證，其待證事實分別為高安順、余淑珍有繳納參與台灣光彩促進會在金門舉辦「金廈和平大橋啟動籌備會議」系列活動（下稱本件活動）費用予張彩蓉；
張彩蓉有將高安順、余淑珍繳納之參與本件活動費用轉交金淑敏等情，有卷附刑事準備（程序）狀及準備程序、審判筆錄之記載可憑（見原審卷第六四、八四、八五
、九八、一一○、一八八、一九○、一九一頁）。又民國一○一年九月十八日審判期日，審判長對是否依聲請傳喚上述證人已諭知：如認有調查之必要，將予以傳喚，如認沒有調查之必要，會在判決說明理由等語（見原審卷第一八八頁）。
以高安順、余淑珍有無繳納參與本件活動費用，既攸關認定葉保貴等三人有無共同向中華民國第七屆山地原住民立法委員選舉（下稱本件選舉）有投票權之高安順、余淑珍投票行賄之重要待證事實，尚難認絕無調查之必要。
乃原審未依聲請傳喚，亦未於判決中說明不予調查之理由，即遽為不利於葉保貴等三人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；
以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯。
故有罪判決對於行為人係以共同或幫助他人犯罪之意思，以及係實行構成要件或構成要件以外之行為，均應於事實中明白認定，並於理由中敘明所憑之證據，始為適法。
原判決事實欄認定葉保貴等三人於事前即就各別向鄭旭、何成忠、高安順、余淑珍等四人投票行賄，均有犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決第二頁），雖於理由中說明：葉保貴利用招攬參與本件活動之機會，請妻子金淑敏協助本件活動，並經金淑敏找張彩蓉幫忙。
而由葉保貴向本件選舉有投票權之鄭旭表示，參與本件活動費用由其負責；
金淑敏向本件選舉有投票權之何成忠表示，不必繳納參與本件活動費用；
張彩蓉向本件選舉有投票權之高安順、余淑珍表示，不必繳納參與本件活動費用，再由金淑敏於本件活動表演練唱之時機，請「大家」投票支持本件選舉候選人高金素梅，另由張彩蓉告訴高安順、余淑珍在本件選舉投票支持高金素梅，顯現葉保貴等三人就各別向鄭旭、何成忠、高安順、余淑珍投票行賄，均有犯意聯絡及行為分擔等語（見原判決第九、一一、一三頁）。
則原判決認定葉保貴等三人就上述投票行賄犯行，有犯意聯絡等情，無非係以葉保貴與金淑敏有夫妻關係，葉保貴等三人均有參與辦理本件活動。
又金淑敏雖有於本件活動表演練唱之時機，請「大家」投票支持高金素梅，張彩蓉有告訴高安順、余淑珍投票支持高金素梅等情為據。
然葉保貴與金淑敏係夫妻，及葉保貴等三人均有參與辦理本件活動，並不能即可認彼此間對投票行賄犯行當然有犯意之聯絡，又金淑敏請「大家」投票支持高金素梅，及張彩蓉告訴高安順、余淑珍投票支持高金素梅，係在不同時間、地點發生之個別事件，與認定葉保貴就金淑敏、張彩蓉於事前即就各別向鄭旭、何成忠、高安順、余淑珍投票行賄有犯意聯絡等情，似乎缺乏直接關聯。
原判決未進一步說明葉保貴等三人就各別向鄭旭、何成忠、高安順、余淑珍投票行賄犯行，如何於事前有犯意聯絡所憑之具體事證，遽論以葉保貴等三人係共同正犯，尚嫌判決理由不備。
㈢證人恐因陳述致自己或與其具有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。
而證人此項拒絕證言權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於兩難之困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官有告知證人之義務。
此項規定係為保護證人之權利，兼及當事人之訴訟利益而設，故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。
本件檢察官於九十六年十二月十七日，使葉保貴等三人涉嫌投票行賄對象何成忠、高安順、余淑珍、鄭旭，以證人身分為陳述，並未踐行上開告知程序，有卷附訊問筆錄之記載可稽（見九十六年度選他字第二○五號卷一第一二一、一三九、一六三頁、卷二第一二一頁）。
則檢察官取得何成忠、高安順、余淑珍、鄭旭以證人身分所為不利於葉保貴等三人之陳述之供述證據，有無違反告知義務？倘有違反告知義務，各該供述證據是否仍有證據能力？均不無研求之餘地。
原審未就上情詳為調查、審酌，亦未說明所憑理由，即逕行採取上述何成忠、高安順、余淑珍、鄭旭於檢察官訊問時之陳述，資為認定葉保貴等三人犯罪事實之證據（見原判決第八、一○、一二、一四頁），難謂無判決理由欠備及適用法則不當之違法。
以上，或係葉保貴等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決說明不能證明葉保貴等三人其餘被訴投票行賄犯行，因與有罪部分有包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知部分（見原判決第一八、一九頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
Ｍ
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