最高法院刑事-TPSM,101,台上,6520,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五二○號
上 訴 人 簡天孟 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省嘉義市○區○○○路000巷00號
（另案在法務部矯正署屏東監獄竹田分監
執行中）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月二十二日第二審判決（一○一年度侵上訴字第八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第一一一一○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（警詢編號00000000，係民國八十四年九月生，姓名、年籍詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人簡天孟於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附竹山秀傳醫院所出具受理疑似性侵害事件（Ａ女）驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局九十九年九月二十日刑醫字第○九九○○○○○號鑑定書等可稽，暨上訴人所有之電擊棒一支，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊有與Ａ女為性交行為，但未持用扣案電擊棒威脅Ａ女云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（簡天孟）前案紀錄表可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。

又兒童及少年福利法第七十條第一項（即一○○年十一月三十日修正公布兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

而刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，除第二款規定對未滿十四歲之男女犯之者外，別無對於十四歲以上、未滿十八歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。

惟以兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第二條規定，係指十二歲以上未滿十八歲之人。

如對十二歲以上、十四歲以下之少年犯攜帶兇器強制性交罪者，構成刑法第二百二十二條第一項第二款、第八款之加重強制性交罪，法定刑為七年以上有期徒刑。

對十四歲以上、未滿十八歲之少年犯攜帶兇器強制性交罪者，如以犯刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，顯失公平。

是於此情形，應以其對十四歲以上、未滿十八歲之人犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，並與所犯刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之。

因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪）論以上訴人犯攜帶兇器強制性交之罪（累犯），量處有期徒刑十二年，扣案電擊棒一支沒收之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠Ａ女於第一審由被告詰問時證述：伊未反對上訴人所提議前往汽車旅館（賓館）餵食貓咪，只是不知道上訴人要在汽車旅館對伊做那件事情（指性交行為）等語，足認上訴人並未以電擊棒脅迫Ａ女前往汽車旅館。

原判決不採上述Ａ女所為有利於上訴人之證述，並未說明理由，有判決理由不備之違法。

又Ａ女於檢察官訊問時陳稱有在汽車旅館餵食貓咪，倘Ａ女確實遭上訴人脅迫前往汽車旅館，豈有可能仍然怡然自得在汽車旅館餵食貓咪。

則Ａ女所證上訴人以電擊棒威脅前往汽車旅館等情，明顯悖於常情，原判決遽為採信，有認定事實不符經驗法則、論理法則之違誤。

㈡上訴人於警詢時雖承認有拿扣案電擊棒，但一再強調並未以之脅迫Ａ女，此有卷附上訴人警詢錄音譯文之記載可證。

事實上，係Ａ女好奇主動問起電擊棒之用途，上訴人係應Ａ女要求展示電擊棒使用方式而已。

原判決援引警詢筆錄記載「問：現警方所查扣的電擊棒，是否當初你威脅被害人（按指Ａ女）的電擊棒？答：是的，是案發時我拿的電擊棒。」

認定上訴人於警詢承認以扣案電擊棒脅迫Ａ女，顯與事實不符，有判決理由矛盾之違法。

㈢上訴人在原審聲請傳喚「遠東汽車旅館」收費人員，用以證明有無Ａ女所稱以嘴形向收費人員求救之情形；

勘驗和美交流道下方路口監視錄影，用以證明有無Ａ女所稱當時未見人車而無法求救之情形；

對上訴人實施測謊鑑定，用以證明上訴人之供述是否實在，均足以推翻原判決認定之犯罪事實，應有調查之必要。

詎原審未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈣上訴人已同意賠償Ａ女新台幣（下同）二百萬元，與Ａ女成立訴訟上和解。

原判決理由卻說明上訴人對Ａ女之傷害無任何致歉或賠償等語，有判決理由不備之違法云云。

經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

查⑴Ａ女於第一審明確證述：伊問上訴人駕駛座旁邊黑色東西是什麼？上訴人說是電擊棒，就把電擊棒拿起來，跟伊說如果伊不乖，就不讓伊回家。

上訴人在車上有按電擊棒，一直發出電擊棒聲響（Ａ女哭泣）等語（見第一審卷第九三、九五頁），核與上訴人於警詢、檢察官訊問時所述在車上使用扣案電擊棒情節大體一致（見警卷第八頁、台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二一八三八號卷第二九頁）。

原判決因而綜合採取Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審所證情節，認定上訴人在車上拿出扣案電擊棒，對Ａ女恫稱「如不乖乖聽話，要電暈你，讓你回不了家」，並按下扣案電擊棒電源，發出聲響，以脅迫Ａ女等情，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之合法行使，並無上訴意旨所指認定事實不符經驗法則、論理法則之違法。

至於上訴意旨所指Ａ女於第一審陳稱其未反對上訴人所提議前往汽車旅館餵食貓咪，只是不知道上訴人要對伊做那件事情等情（見第一審卷第九六頁），僅係描述上訴人與Ａ女在車上之部分歷程，又Ａ女為甫滿十四歲之在學少女，缺乏人生閱歷及社會經驗，縱有在汽車旅館餵食貓咪，仍無礙於上述Ａ女所指上訴人持用電擊棒恫嚇等情之憑信性，難認係屬有利於上訴人之事證。

原判決未就此贅為無益之說明，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違誤。

⑵原判決理由係單純引用上訴人警詢筆錄之記載，說明上訴人於警詢承認拿取扣案電擊棒等情，並未包括以扣案電擊棒如何脅迫Ａ女情節（原判決同時引用上訴人於檢察官訊問時如同警詢所供有關拿取扣案電擊棒等情，見原判決第一一、一二頁），與上訴人在原審之辯護人所提出上訴人警詢錄音譯文有關此部分詢答內容之記載（見原審卷第一一四頁），尚無明顯歧異之處，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。

上訴人及其辯護人固分別於一○一年六月四日

、七月九日具狀；於同年月二十三日原審準備程序期日以言詞，聲請傳喚「遠東汽車旅館」收費人員，用以證明有無Ａ女所稱以嘴形向收費人員求救之情形；

勘驗和美交流道下方路口監視錄影，用以證明有無Ａ女所稱在當時未見人車而無法求救之情形；

對上訴人實施測謊鑑定，用以證明上訴人之供述是否實在等情（見原審卷第七六、七七頁、第九七至九九頁、第一○四頁）。

但於一○一年八月二十七日原審準備程序期日，上訴人係陳明「調查證據方面，還是交給律師處理」；

上訴人之辯護人則陳稱「無調查證據必要」；

於一○一年十月九日原審審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」被告及其辯護人一致陳稱「無。」

，此有準備程序及審判筆錄之記載可證（見原審卷第一二七、一四三頁），可見上訴人及其辯護人並未堅持聲請調查上述證據。

況第一審曾經囑託法務部調查局鑑識科學處南部地區測謊組對上訴人實施測謊鑑定，據覆上訴人因生理因素，不宜實施測謊鑑定等語，有該組一○○年十二月六日調科參（南）字第一○○○○六三二一六○號函在卷可按（見第一審卷第一一九頁）。

又事隔已逾二年之久，原審已難以查知所謂「遠東汽車旅館」收費人員究係何人，及調取所謂和美交流道下方路口監視錄影，再縱予以調查，各該待證事實亦無由據以推翻原判決所為認定，實難認有調查之必要。

原審未依聲請贅為上述無益之調查，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

㈢上訴人於原審固提出台灣屏東地方法院一○一年度訴字第一九○號和解筆錄（見原審卷第一五○頁），陳明上訴人已於一○一年十月五日在台灣屏東地方法院民事庭，同意賠償Ａ女二百萬元，與Ａ女成立訴訟上和解，但Ａ女之父於一○一年十月八日原審審判期日到庭陳稱：雖已與上訴人以賠償二百萬元成立訴訟上和解，但沒有拿到錢等語（見原審卷第一四四頁），又稽之卷內資料，上訴人從未陳明，亦無上訴人已實際支付全部或一部金錢賠償Ａ女之事證。

原判決說明上訴人對Ａ女之傷害無任何致歉或賠償等語，據以量刑，自非無據，並無上訴意旨所指判決理由不備之違誤。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，任意指摘原判決違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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