最高法院刑事-TPSM,101,台上,6522,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五二二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 劉曾平 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十七日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉曾平被訴強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告劉曾平於民國九十九年間，因看到成年女子Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）在「奇集集」網站上刊登欲將其位於台北市民生東路2 段之套房（下稱系爭房屋）出租之租屋廣告，而得知Ａ女○九八○******行動電話門號，遂與Ａ女聯絡，相約於九十九年八月九日十五時許，至系爭房屋查看屋況。

被告進入該屋後，見Ａ女獨自一人且頗有姿色，竟基於強制猥褻之犯意，突自正面將Ａ女之雙手抓住，並將Ａ女壓制於美容床上，親吻Ａ女之脖子，徒手以摸及掐等方式碰觸Ａ女之胸部及私處，以此違反Ａ女意願之方式，強制猥褻Ａ女得逞，並在與Ａ女拉扯間致Ａ女左上臂受有挫傷，因認被告涉有刑法第二百二十四條之強制猥褻罪等情。

惟經審理結果，認被告此部分犯罪不能證明，因將第一審論處被告對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑部分之判決撤銷，改判諭知該部分無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

原判決理由謂被告辯稱其未親吻Ａ女頸部云云，雖與Ａ女頸部所採檢體及上訴人唾液，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，不排除混有被告或其具有同父系血緣關係之人DNＡ等情，並不符合，堪認被告應有以舌頭舔吻Ａ女頸部。

然被告按址尋找按摩，本即有意找人提供「半套」或「全套」之服務，於按摩過程中親吻Ａ女頸部，Ａ女頸部因而沾染被告唾液，與常情無違，尚難遽認被告對Ａ女有強制猥褻之犯行等情（見原判決理由貳、六、㈣）。

惟Ａ女於警詢、偵查及第一審已指稱其與被告拉扯時，除右手腕受傷外，「左上臂亦有受傷」云云（見九十九年度偵字第二三四三二號卷第四至六頁、第四十至四二頁、第六十頁、第一審卷第一一五頁），而Ａ女所提出之馬偕紀念醫院診斷證明書，亦載明Ａ女右腕挫傷、「左上臂挫傷」等情（見同上偵查卷第一四頁）。

則被告親吻Ａ女有無施強暴行為，Ａ女是否因與被告拉扯而受傷，即非無疑。

又被告經送法務部調查局測謊鑑定結果，被告稱⑴當天在按摩以前Ａ女已有同意與渠進行性交易；

⑵當天渠沒有將Ａ女壓制在床上舌吻她的脖子；

經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，且被告亦自承曾詢問按摩時是否會穿清涼點，Ａ女表示不會穿清涼服裝，伊以手碰觸Ａ女後，Ａ女立即翻臉云云（見同上偵查卷第五六頁、第一審卷第二二頁反面），如果均屬無訛，Ａ女似有拒絕被告之碰觸。

此攸關被告有無強制猥褻Ａ女之判斷。

然原審就此不利被告之證據，如何不可採，並未敘明不足採之理由，遽認Ａ女之指證並無其他佐證，依上開說明，難認適法。

㈡被告經原審法院囑託法務部調查局為測謊鑑定結果，認定「被告稱⑴當天在按摩以前Ａ女已有同意與渠進行性交易；

⑵當天渠沒有將Ａ女壓制在床上舌吻她的脖子；

經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」。

原判決理由以被告平日有服用安眠藥之習慣，測謊前一日有服用安眠藥，睡眠時間約四小時，睡眠情形欠佳，有測謊對象身心狀況調查表可稽，難認被告於測謊當時之精神狀況良好，該測謊結果之正確性，已值懷疑。

況被告始終堅決否認犯行，而其否認犯罪之供述雖呈不實之情緒波動反應，尚不得採為有罪判決之唯一依據（見原判決第十二頁第八至十五行）。

然被告係於原審主動聲請測謊，於測謊時簽下自願接受測謊同意書後，接受測謊。

雖測謊對象身心狀況調查表記載被告平日有服用安眠藥之習慣，測謊前一日有服用安眠藥，睡眠時間約四小時，睡眠欠佳等情，然該調查表同時亦載明被告身體狀況尚佳，並無痼疾，近期內未接受心理治療及手術開刀，試測前一日未飲酒，早餐已進食等情（見原審卷第六九頁反面），究竟被告當時身心狀況如何，是否足以影響本件測謊鑑定之正確性，均係測謊鑑定之專業事項，自有向負責鑑定之機關查明必要。

原判決對此未為詳查，對該不利於被告之測謊鑑定結論，遽予摒棄不採，而為有利被告之判斷，尚非適法。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於劉曾平被訴強制猥褻部分，有發回更審之原因。

又被告另犯傷害罪部分，業經原審判處罪刑確定，並已函送台灣台北地方法院檢察署執行（見原審卷第一二九頁），併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
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