最高法院刑事-TPSM,101,台上,6526,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五二六號
上 訴 人 王○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○里○○路00號
鄭○○ 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○里○○路00號
共 同
選任辯護人 陳思成律師
王炳輝律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年八月二十一日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第六五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人王○○、鄭○○以共同強制性交罪，王○○處有期徒刑七年二月，鄭○○處有期徒刑七年。

上訴人等二人之上訴意旨略稱：（一）本件診所病歷、診斷證明書及簡訊內容等，俱屬與告訴人甲女（姓名詳卷）所為陳述具有同一性質之重複性證據，自不足作為甲女所指遭上訴人等二人違反其意願而為強制性交之補強證據。

證人詹○○、陳○○關於轉述甲女所陳案發歷程之證詞，既非依憑自己之經歷見聞，不具補強證據之適格。

上訴人等二人是否確有甲女所陳述之犯行，自須調查其他必要之補強證據，以資判斷。

乃原審未詳予調查，並為必要之論斷及說明，遽認甲女之陳述業經補強，並採為論處上訴人等二人罪刑之依據，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。

（二）依甲女之陳述，則甲女在此案發過程中，既有意識模糊或因喝醉而無法正常反應、舉止，及無行動控制能力之情形，其並未明確表示反抗，也無法為不願意之意思表達，更無任何行為舉止諭令上訴人等二人其不願與之親暱曖昧，是甲女在客觀上顯無任何不同意與上訴人等二人為親暱行為之事實表現，則能否謂上訴人等二人應成立強制性交罪？有無因未違背甲女之主觀意願不構成犯罪，或僅成立乘機猥褻、性交未遂之可能？均非無研求之餘地。

原判決就此同有查證未盡及判決理由不備之違失。

（三）甲女是否因酒後未及深思，單獨與上訴人等二人、詹○○夫婦等共同投宿汽車旅館之同一房間，進而允諾上訴人等二人與其為親暱舉動，但於事後卻對於自己道德期許之譴責與非難，反而誣稱遭上訴人等二人違反其意願，對其性侵與猥褻之行為？即有深入審究釐清之必要。

（四）檢察官僅囑託對上訴人等二人實施測謊，未一併對甲女實施測謊，或送請醫療院所就其精神狀態併以鑑定，法院亦始終未送請為相關之補充鑑定，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（五）本件均未見上訴人等二人有欲共同對甲女為性侵害之計畫，並在過程中形塑彼此之共同犯意，上訴人等二人之客觀舉措更難察見存有任何必然之連動關係，實難認二人必就此存有犯意聯絡。

即使認定上訴人等二人所為均構成妨害性自主之犯行，至多應僅屬刑法所謂之同時犯，縱王○○確有為強制性交之暴行，因鄭○○並未參與分擔實行以性器進入他人之性器或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器等性侵入行為之強制性交犯罪，並不該當於刑法第二百二十二條第一項第一款二人以上共同犯前條之罪之要件，是原判決於法律之適用，亦有違誤。

（六）甲女之指述，無非使上訴人等二人受刑事訴追，然卷內訴訟資料顯示，甲女對鄭○○部分之陳述，確有瑕疵，不能認與事實相符。

原審遽採未經究明瑕疵之證據，認定犯罪事實，有判決理由不備、所憑之證據與待證事實不相適合，及取捨證據認定事實逾越證據法則範圍之違誤。

（七）王○○與甲女極為友好，彼此互動頻繁，甚至被誤認為有男女關係，其二人先有同學之誼，隨後親密交往，當日五人擠在一床直到天亮，於詹○○夫婦離去後，甲女與上訴人等二人猶賴在床上。

王○○是否因自認不違反甲女之意願而著手或確信甲女不致提出告訴，尚有疑竇等語。

惟查：原判決認定上訴人等二人共同基於妨害甲女性自主決定權之強制性交之犯意聯絡，由鄭○○先強行親吻甲女臉頰，撫摸甲女之胸部、腰部、臀部，再以其上半身強行跨坐壓住甲女之上半身、以手強壓住甲女雙手，並持續強行親吻甲女之臉頰及嘴巴，王○○站在鄭○○身後，以強行扳開甲女雙腳、強行褪去甲女內褲之強暴方法，以其陰莖插入甲女之陰道內抽動等情。

係依憑甲女於偵查、第一審及原審之指證，即王○○亦承認伊有摸甲女下體、陰部，再脫掉甲女內褲，後來伊與甲女有與簡訊聯絡，甲女表示難過、不舒服，伊有答應要賠償甲女新台幣十萬元；

鄭○○亦承認伊有親吻、撫摸甲女肩膀、腰際各等語，而甲女前後證述內容大致相符，且甲女與上訴人等二人於案發前並無任何怨隙，甚且係友好的朋友關係，衡情甲女亦無誣指上訴人等二人之必要，佐以卷附之診所病歷、診斷證明書及簡訊內容，可知案發後，甲女確實心理受創甚鉅。

又王○○在審判外，亦曾向甲女表明一輩子不會原諒自己，會負責到底，復向甲女、甲女之姊表明鄭錦芳知道自己有做此事；

並承認自己有對甲女做性侵犯的動作。

而上訴人等二人經送測謊鑑定結果，王○○就民國九十九年八月二十五日在○○○汽車旅館內生殖器沒有放入甲女的陰道之問題，呈現不實反應；

鄭○○對九十九年八月二十五日在○○○汽車旅館的床上沒有用身體壓住甲女之問題，呈現不實反應，有台灣台中地方法院檢察署測謊鑑定書在卷足憑等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及論斷之理由。

並就上訴人等二人否認犯罪所辯各節，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁論敘。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

另查：（一）共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

又共同正犯意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決認定：鄭○○以身體壓制甲女，王○○強行扳開甲女雙腳、褪去甲女內褲，以陰莖插入甲女之陰道內抽動等事實。

於理由說明：甲女既已明確以身體掙扎方式表達無性交意願，上訴人等二人並非乘甲女於睡眠中不知或不能抗拒之情形下對甲女性交，而係明知甲女已從睡眠中清醒，且以掙扎方式表達無意願仍強行對甲女性交，顯非屬乘機猥褻或乘機性交未遂等旨。

則上訴人等二人顯有犯意之聯絡，而鄭○○既已實行強制性交罪構成要件之暴力行為，自與王○○均屬強制性交罪之正犯，且係二人共同犯之，原判決適用刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，適用法則並無違誤。

上訴意旨徒憑己見，以其二人無犯意之聯絡，及所為不該當於共同強制性交罪而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

上訴人等二人及其辯護人於原審審判期日經審判長問：有無其他證據請求調查？均答稱：沒有。

有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第二六０頁背面、第二六一頁）。

而原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人等二人共同強制性交之犯罪事實，其事實已臻明確，自無再為鑑定調查之必要。

上訴意旨執原審未對甲女為測謊鑑定或就其精神狀態為鑑定，而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（三）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又被害人之指述，係以受刑事訴追為目的，是其指證是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦即仍須有其他證據以補強其指證之真實性。

茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非有補強證據。

原判決認定上訴人等二人有共同強制性交之犯罪事實，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並非僅以甲女之指證為唯一證據，亦未採證人詹○○、陳○○之傳聞證言資為認定事實之證據。

其說明論斷，核與證據法則無違，並無判決不備理由或理由矛盾，亦無調查職責未盡之違法情形。

上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並就原判決已說明理由詳予指駁之陳詞及不影響判決本旨之枝節事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認上訴人等二人之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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