最高法院刑事-TPSM,101,台上,6528,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五二八號
上 訴 人 陳○○ （代號：00000000-0，真實姓名、年籍均
詳卷）
上列上訴人因家庭暴力妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三五七二、一六一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人陳○○（代號：00000000-0，人別資料詳卷）成年人，為甲女（代號00000000，民國81年8 月出生，人別資料詳卷）之繼父，二人間有家庭暴力防治法所定家庭成員關係，上訴人於本案行為時，明知甲女係未滿十四歲之女子，及為十四歲以上未滿十八歲之少年，於原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載，自93年9月間某日至94年1月間某日止，在台中縣○○鄉（現改制為台中市○○區）住處（下稱Ａ地），違反案發時未滿十四歲之甲女之意願，以其手指或陰莖侵入甲女陰道方式，對甲女強制性交，共五次；

於事實欄一之（二）所載，自97年9月某日起至99年3月15日至同年 3月底期間某日，在台中縣○○鎮（現改制為台中市○○區）住處（下稱Ｂ地），違反案發時已十四歲以上未滿十八歲之甲女之意願，以其手指或陰莖侵入甲女陰道方式，對甲女強制性交，共二十九次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人連續對未滿十四歲之女子犯強制性交部分之科刑判決，變更起訴法條，並經比較刑法新舊法適用結果，依數罪併罰之規定，改判論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交，計五罪，各處如原判決附表（下稱附表）所示之主刑，及為相關從刑之諭知。

另維持第一審變更起訴法條，論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交，計二十九罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑，各處有期徒刑三年六月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑，並定應執行刑為有期徒刑十三年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人另被訴自97年4、5月間某日起至99年4 月底，另有五次對十四歲以上未滿十八歲之甲女為強制性交部分，業經第一審諭知無罪判決確定）。

二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決僅引用第一審之事實及理由，未就有利於上訴人之部分，再行調查，自有判決違法。

㈡關於原判決認上訴人對未滿十四歲之甲女犯強制性交部分，被害人甲女於原審審理期間，曾就其母即丙女（代號00000000-A，人別資料詳卷）詢以「93年9月間至94年1月間，究係遭何人撫摸」乙節，回稱：「那時晚上都在卡拉ＯＫ店上班，下班回家睡覺時已經很晚，到底是誰摸我的，我不清楚，但既然已訴訟，就通通算到被告身上」。

被害人既記憶不清，對究否上訴人碰觸其身體無法確認，且被害人曾因耽誤照顧弟妹之事，遭上訴人責備，因此心生不滿，乃對上訴人為不實指訴。

又案發現場，為組合屋，其二間房間之隔間牆已打通，與被害人甲女所稱僅係一房間不符，另組合屋空間狹小，當時與甲女同睡者，尚有上訴人之子及上訴人妻舅之子女（均尚就讀幼稚園），即上訴人之配偶亦同住其內，上訴人不可能有如甲女指訴之強制性交之犯行。

原審就此有利於上訴人之事項，未再調查，亦未說明其理由，逕採甲女矛盾不一之證詞，為上訴人有罪之認定，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人即被害人甲女於偵查及第一審中證述上訴人如何於事實欄一之（一）（二）所載時地，如何以違反甲女之意願之方式，對甲女強制性交等語，上訴人自承曾與甲女發生性行為，經檢察官囑託鑑定人對上訴人進行測謊鑑定結果，上訴人就其生殖器有無放入甲女陰道、在事實欄一之（二）所載之Ｂ地住處，有無將生殖器放入甲女陰道等二問題，均呈不實反應，有測謊鑑定書在卷可稽，甲女經諮商師輔導及諮商診斷結果，有創傷反應及受害心理影響，有卷附甲女個案輔導紀錄（見他字偵卷證物彌封袋），復參酌案發地即Ａ地、Ｂ地照片、房間配置圖、平面圖，以及上訴人、丙女全戶戶籍謄本等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。

對於上訴人否認犯上揭犯行，所為伊僅於95年底至96年4 月28日期間，與甲女發生性行為約二、三次，甲女曾因耽誤照顧弟妹，遭伊責罵，因此心生不滿，故為不實指訴，且Ａ地係組合屋，雖有二房間，但隔間已打通，非一間房間，與甲女陳述之客觀事實不符，在Ａ地當時與甲女同睡者，尚有上訴人二名兒子，及上訴人妻舅二名子女（均就讀幼稚園），上訴人配偶即丙女亦同住其內，而Ａ地空間狹小；

另97年間伊均在外工作，僅周日返回住處，上訴人不可能有如甲女所述之行為云云等辯解，認或與本案無關，或無法為上訴人有利之認定，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。

並於理由貳之二（一）４、（二）４中，剖析甲女前後陳述不符部分，證人丙女所證於Ａ地時，如上訴人有到甲女房間，其必知情云云，與客觀事證相違，應如何取捨。

核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之可言；

且證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。

再，卷查，證人丙女於原審審理時，並未證述其曾詢問甲女「93年9月間至94年1月間，究係遭何人撫摸」，甲女回稱：「那時晚上都在卡拉ＯＫ店上班，下班回家睡覺時已經很晚，到底是誰摸我的，我不清楚，但既然已訴訟，就通通算到被告身上」之事。

上訴意旨就此，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上訴理由。

至上訴意旨其餘就事實欄一之（一）部分所指各節，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡上訴意旨就事實欄一之（二）所載對十四歲以上未滿十八歲之甲女犯強制性交，計二十九次部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令情形存在，僅泛稱：原判決僅引用第一審之事實理由，未就有利於上訴人部分予以調查，判決違法云云，尚非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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