最高法院刑事-TPSM,101,台上,6529,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五二九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林再添
林亞坤
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年六月十三日第二審更審判決（一０一年度重上更㈢字第四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第二三五八、三００一、三六六六號、九十五年度偵緝字第二七

二、二七三、二七五號），提起上.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於被告林再添、林亞坤部分之科刑判決，改判論處林再添共同與非依據法令從事於公務之人員，對於依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；

林亞坤非依據法令從事於公務之人員與依據法令從事於公務之人員，共同對於依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會，如採購案件之評選委員，已因獲得不法利益而有所偏頗，則競爭比價之目的即蕩然無存，而招標案之權責與承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，此為一般事理，被告林再添、林亞坤並無不知之理。

原判決事實欄認定：同案被告邱家豪（經判處行賄及違反政府採購法罪刑確定）向林亞坤報價為每個電鍋（新台幣，下同）三一五元，林亞坤再向林再添報價為三六五元，而雲林縣政府社會局辦理九十三年度重陽節敬老禮品採購，採購金額為每份禮品五００元，被告等人交付雲林縣政府之電鍋總數量為七一六三八件，取得之款項為00000000元。

由上足認本件電鍋之成本低於三一五元，被告等人所獲利潤高達約五八‧七三％，堪認有以低價商品混充高價商品情事，而與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法與所列舉行為之客觀不法相當，符合貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之「其他舞弊情事」。

況且，同案被告陳瑞德亦經台灣雲林地方法院判處與被告二人共犯上揭條款規定之購辦公用物品舞弊罪（免刑）確定。

原判決認被告等不構成購辦公用物品舞弊罪，尚有違誤云云。

惟查：貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。

所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；

又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；

至「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、贋品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言，倘無此情形，自不能遽論以該罪。

原判決審理結果，以證人邱家豪於第一審審理時結證：大家源電鍋（本件TCY- 324型）於賣場市價為七百多元，佐以林亞坤提出九十五年全球禮贈品開發促進會型錄家電類大家源TCY-324 型電鍋市價為一千一百二十五元，足認本件採購案並無浮報價額之情形。

又林再添交給陳瑞德之賄款四十五萬元，陳瑞德已分別交付評選委員即同案被告許吳綉鶯、葉永俊、李水池三人（均經第一審判處違背職務收受賄賂罪刑確定）各十五萬元，且無積極事證足證陳瑞德曾因本件購辦公用物品而向廠商收取回扣之情事。

雖部分雲林縣議員批評縣政府採購之「六十五歲至七十九歲老人禮品」TCY- 324型電鍋不良率過高，為「黑心電鍋」，經雲林縣政府擱置得標廠商之請款，緊急要求廠商於九十四年三月底前，前往雲林縣各鄉鎮市進行巡迴說明會及故障品更新後，始知係因老人使用不當所致，亦經證人李水池、葉永俊分別證以：「如果你沒有詳細看使用方法的話，水倒下電鍋就壞掉」、「使用方法錯誤才故障」、「大家源電鍋不能放水，一放水下去就會壞掉，大家源電鍋是電子鍋跟普通的電鍋不同」等語明確，並有使用說明會會議紀錄記載足稽。

而廠商辦理使用說明會及故障品更新後，即無繼續發生損害之情事，雲林縣政府並已依約付款及歸還履約保證金等情，益證本件採購案採購之大家源電鍋並非劣品，尚無所謂以劣品冒充上品之舞弊情事，亦無證據可證廠商交付之電鍋有偷工減料或以贋品代替真品之情形。

因認當時擔任雲林縣政府社會局局長之陳瑞德主管辦理本件採購案，並無浮報價額、收取回扣或有其他劣品冒充上品、贋品代替真品之舞弊情事，被告等亦無與陳瑞德共犯購辦公用物品舞弊罪可言，撤銷第一審論處被告等共同與依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑之判決，改論以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷俱有卷內資料可資覆按，且無悖於經驗法則及論理法則，核其認事用法均無違誤，不能任意指為違法。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，對於原審前述職權之行使，專憑己見，而為相異之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十五 日
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