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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被告 ） 周俄陸
選任辯護人 鐘為盛律師
陳世煌律師
黃俊昇律師
被 告 張嘉瑞
選任辯護人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年九月四日第二審判決（一○○年度上訴字第九二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一一一、一五二四、一八一○、二一一四、二四五六、三四九四號），提起上訴.
主 文
原判決關於張嘉瑞部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即張嘉瑞）部分本件原判決以公訴意旨雖略稱：被告張嘉瑞係雲林縣政府建設局水利課（現改為雲林縣政府水利處）河川駐衛隊員，其主要業務為負責縣管河川新虎尾溪及縣管排水相關巡防工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之公務員。
其明知依照土石採取法第三十六條之規定，對於未經許可採取土石者，經限期令其辦理整復，屆期仍未遵行者，應按日連續處新台幣（下同）十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行止，而民國九十七年三月二十六日黃雷特（第一審另案審結）等人在海豐崙溪上游盜採砂石為警查獲後，其於同日上午會同相關單位前往現場會勘完畢，會勘結果認定「該未經許可採取行為，已涉嫌盜採砂石」，因此於同年五月十三日，以雲林縣○○○○○○○○○○○○○○○○○號函通知黃雷特「限於同年六月二十日前將該砂石運回採取地點整復」；
嗣於同年六月四日凌晨四時許，在其虎尾住處，經周盟士、黃雷特等人告知後，得知黃雷特等人復於海豐崙溪攔砂霸上游約三百公尺處進行第二次盜採，且迄同月二十日止均未依期就第一次盜採現場進行整復，然因與周盟士等人之私誼，復受周盟士等人之請託，竟基於對於主管、監督之事務，明知違背法令，圖利黃雷特等人之犯意，違反上開規定，未依法連續處以十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，總計圖利黃雷特等人不法利益至少三千六百萬元。
因認張嘉瑞涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌，經審理結果認為張嘉瑞犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處張嘉瑞圖利罪刑部分之判決，改判諭知張嘉瑞無罪，固非無見。
惟按無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。
查：（一）原判決雖說明張嘉瑞所發之「整復函」，因行政處分之行為人即相對人黃雷特因刑案遭羈押，致其未依「整復函」之命令期限內整復，係屬無期待可能之情形，雲林縣政府無由再依土石採取法第三十六條後段規定對之連續裁處罰鍰，故張嘉瑞未予簽辦裁罰，並不生使行為人黃雷特獲得不法利益之結果，而為有利張嘉瑞之認定等旨。
然證人黃雷特於九十七年七月二十二日警詢時證稱：伊於同年三月二十八日下午在周盟士之公司，第一次見到張嘉瑞，張嘉瑞教伊要怎麼向警方講比較沒事，所以伊去分局做筆錄時是按照張嘉瑞教的講。
第二次是在同年六月三日晚上，周盟士載伊去虎尾張嘉瑞家，也是由張嘉瑞教伊要如何向警方作不實陳述（見九十七年度偵字第二九三一號卷㈠第一○二頁）；
再於同月二十三日檢察官偵查時證以：九十七年四月八日到地檢署開庭的前兩、三天，在周盟士斗六之公司，張嘉瑞教伊說因怕伊家的田地淹水，所以要去清理水路，避免淹水云云，張嘉瑞還說，其會去勘查，勘查後，會發公文，叫伊去回填。
第二次盜採案發生後，張嘉瑞教伊說第二次載運砂石是要回填的，且在前幾天已經有從竹山鎮桶頭里桶頭段一七六之一九○地號那裡載運六、七台回去古坑鄉東和村海豐崙溪上游，但被大雨沖刷掉。
在九十七年六月四日現場勘查時，跟張嘉瑞見過面（見同上偵卷第一二八、一三一至一三二、一三六至一三九頁）；
又於九十八年六月四日警詢時稱：第一次盜採案後，周盟士介紹一位河川局官員張嘉瑞給伊認識，張嘉瑞表示翌日會到現場勘查，並教伊到警察局時說：兩個司機是伊僱用來疏濬，伊有向河川局申請疏濬，但公文還沒有下來等情。
警察問完筆錄就放伊離開，伊與張嘉瑞在譽盟營造公司見面時，當時周盟士要張嘉瑞開一張回填之公文，因為講好要由伊負責，所以這張公文要寄給伊，並且要張嘉瑞把回填之期限開久一點。
好像一般回填的期限是一個禮拜，周盟士要張嘉瑞把期限開到九十六（應係九十七之誤）年六月二十日。
第二次盜採案，周盟士同樣要伊承擔僱用挖土機、卡車司機的盜採責任，並帶伊與該公司會計及一位小弟到張嘉瑞虎尾住處討論善後，並要張嘉瑞第二天到盜採現場勘查，及證明該盜採現場並非雲林縣水利局管轄範圍，到了張嘉瑞家中，表明來意後，張嘉瑞便教伊說第一次開挖之地點已自竹山載了七、八台砂石車之砂石回填，是因為大雨沖刷，回填之砂石又被沖走，為了通過檢查，只好由上游挖取一些砂石回填第一次開挖處。
另外張嘉瑞同意第二天（即九十七年六月四日）會同伊到第二次開挖現場勘查，翌日劉明村便開車載伊到第二次開挖現場（見九十八年度偵字第一五二四號卷㈤第五至八頁）；
又於同日檢察官訊問時供以：九十七年三月二十六日被警察查獲後，伊有去譽盟營造公司討論應變，現場有挖土機司機、卡車司機、周盟士、曾禮上、劉明村、伊、張嘉瑞。
張嘉瑞說其明天會去現場勘查，教伊要說在河川旁有地，梅雨季節快到了，怕伊地會被雨水沖刷，所以要清河床，挖水道等情。
第二次盜採後，周盟士帶伊去張嘉瑞家，張嘉瑞教伊說伊有載六、七台土回填，但被雨水河水沖走，所以才去挖上游的來補。
周盟士要張嘉瑞說盜採現場並非雲林縣政府水利局管轄。
第二次盜採後，張嘉瑞有去現場勘查，並按照前晚教伊的問伊，伊也按照張嘉瑞教的回答（見同上偵卷第四十至四十三頁）；
另於同年月五日檢察官訊問中稱：第一次盜採發生後，伊去警局製作筆錄前，張嘉瑞在譽盟營造公司教伊說明天去勘查現場時要怎麼回答。
第一次盜採案，縣政府沒有罰錢（見同上偵卷第五十九至六十頁）；
同年月十七日檢察官訊問時稱：九十七年三月二十五日晚上十點多伊等開始盜採，翌日早上周盟士打電話請張嘉瑞來，張嘉瑞來後，教伊說怕颱風會沖刷土地，所以疏浚河川。
第二次盜採被警察查獲後，伊同周盟士等人去張嘉瑞家，張嘉瑞說其明天去會勘時，要說事實上有回填，只是被雨水沖刷。
但翌日當天伊到現場時，張嘉瑞還沒問話，伊就被警察抓走。
所以當天會勘紀錄伊沒有簽名（見九十八年度偵字第一五二四號卷㈥第三十至三十一頁）；
繼於第一審審理中證稱：共見過張嘉瑞三次，是在譽盟營造公司及張嘉瑞家中，張嘉瑞有教導伊應對之詞，並表示會去查看現場，且提及雲林縣政府會開單要求「限期回復」，周盟士則要求延長回復時間（見第一審卷四第四十五頁背面至五十三頁背面）各等語。
果上開筆錄所載無誤，張嘉瑞於周盟士、黃雷特等人第一次盜採案後，如受周盟士之託，教導黃雷特為虛偽供詞，其自始似即有迴護黃雷特等人之意，又如雲林縣水利局一般通知整復之期限通常如僅一周而已，張嘉瑞於九十七年五月十三日通知整復之函文，卻由通常之一周期限，延長月餘，即至同年六月二十日止，有無違反其常態作法而有正當理由？其是否自始即無期待黃雷特整復之真意？原審徒以黃雷特於上開整復期限屆滿前即遭羈押，對於按期改正之公法上義務，並無期待可能性，遽為有利張嘉瑞之判決，非惟率斷，且對張嘉瑞並不否認與黃雷特見面之事實，及前引之黃雷特對張嘉瑞不利之證詞，是否可信，能否作為認定張嘉瑞有罪之依據，復未說明不足採信之理由，亦有判決理由不備之違法。
（二）按土石採取法第三十六條規定：「未經許可採取土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。
必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；
其費用，由行為人負擔」，依前揭規定，黃雷特如於期限屆至尚未整復，張嘉瑞似應即依法裁罰，且縱認黃雷特自九十七年六月四日遭羈押起，致至同年月二十日之履行期限屆滿止，有十七日之期間無法為整復之正當理由。
但黃雷特於九十七年六月四日遭羈押起，至同年十月三日即已獲釋，則自其獲釋後翌日起，該履行期間似得接續計算，亦即是否應自黃雷特獲釋後翌日即同年十月四日起，再給予十七日之期間，如黃雷特屆期仍未履行該整復之義務時，仍應予以裁罰。
惟本件迄九十八年六月十六日張嘉瑞遭查獲止，有長達八個月之期間，張嘉瑞均未依法裁罰，其原因為何，此與判斷張嘉瑞有無構成圖利罪，至有關係，實情為何，既關係張嘉瑞有無上述犯行之認定，自有詳加調查、審認之必要。
原審未予詳察慎斷，遽行判決，即有證據調查未盡及判決理由不備之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認為原判決關於張嘉瑞部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即周俄陸）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人即被告周俄陸上訴意旨略稱：（一）據證人簡榮裕偵查中之證述，周俄陸於會勘後幾天內，即將會勘紀錄表送交至雲林縣警察局斗南分局新光派出所（下稱新光派出所）等語，可徵周俄陸並未有隱匿該文書之事；
又原判決並無依據，遽認會勘後應將會勘紀錄登載於巡防日誌後，陳報或簽辦，徒以證人黃東岳及方照同之主觀意見，認定周俄陸有隱匿公文書；
且縱有應登載未登載之行政疏失，亦不該當本罪之構成要件。
原判決有適用法規之違誤。
（二）據證人劉錫鴻偵查中之證詞，有無盜採應由警察判斷，並應由經濟部水利署第五河川局 (下稱第五河川局)接辦依法處以罰鍰或其他行政處分，原判決亦同此認定，是本案應由偵查機關認定有無刑事責任後，始由周俄陸判定是否應依水利法裁處，然原判決並未調查警方是否將其判斷結果告知周俄陸，且如為盜採砂石，警方之處理程序為何？原判決並未查明及說明，有調查未盡、判決不附理由及理由矛盾之違法。
（三）第二次會勘地點已包含第一次會勘地點，為同一案件，周俄陸並已將會勘內容登載於巡防工作日誌，自不得認定周俄陸有隱匿公文書，原判決未詳調查，僅以二次會勘地點有異，遽認非同一案件，有調查未盡及判決理由矛盾，判決不備理由之違法。
（四）本件起訴法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款，係以行為人明知違背法令為構成要件，原判決認定周俄陸並無違背法律規定，與起訴法條未合，基於社會事實同一，變更起訴法條為刑法第一百三十八條、第一百三十四條。
然本案並未符合基本社會事實同一，甚而完全相反，原判決未敘明如何認定周俄陸有假借公務員職務上權力、機會或方法，故意犯罪，及應如何加重論科，有適用法律不當及判決理由不備之違法。
（五）原判決既認定：李建燁盜採砂石之行為係一行為同時觸犯刑法竊盜罪及水利法相關行政法規，其行為業經檢察官提起公訴，自不得再依水利法第九十二條之二第七款規定處罰，即第五河川局並無對同一行為再為裁罰之必要，周俄陸應未觸犯圖利罪名等節，復又認定周俄陸未依法處以罰鍰或命令為其他行政處分，隱匿會勘紀錄。
自有論理矛盾，判決理由不備及矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定周俄陸有其事實四所載犯隱匿公務員職務上掌管之文書之犯行，因而維持第一審關於論處周俄陸犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑（處有期徒刑二年六月）部分之判決，駁回周俄陸在第二審之該部分上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原審經合法調查後，已說明依憑周俄陸之供述，證人蘇筱婷、黃東岳、簡榮裕、劉錫鴻之證述，卷附通訊監察譯文、巡防日誌、第五河川局會勘案件紀錄表等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定周俄陸確有上開犯行之論據。
復論敘證人黃東岳於偵查中已證稱：卷附第五河川局九十七年九月三日會勘案件紀錄表一定要呈核，第五河川局要存留一份；
當天李建燁涉嫌盜採砂石，周俄陸去會勘，有會勘紀錄表，卻沒有呈核，巡防日誌也沒有記載，這是吃案等情，參之周俄陸於查獲當日即九十七年九月三日下午，致電新光派出所警員表示：該案查獲地點係在河川區域線內，為堆置而非盜採，行為人未經許可堆置，本案由第五河川局辦理，會以罰鍰處理等語。
致警方因認李建燁所為並非盜採，應由第五河川局接辦依法處以罰鍰或命令為其他行政處分之情事，而誤導警方未辦，周俄陸亦未將會勘案件紀錄表陳報或簽辦，及將當日情形登載於巡防日誌，致其上級無從督導該案，形同消失而未能查辦，自未能以周俄陸曾將會勘紀錄表送交新光派出所，遽認無本件犯行之理由；
暨周俄陸所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。
此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，適用法規錯誤或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。
周俄陸上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。
再公訴人起訴法條雖僅記載周俄陸係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟其起訴事實既已載明：「……周俄陸因和陳毓明、曾禮上關係匪淺，交情深密，今既受陳毓明之請託，一心幫忙，故首先以上開手段使承辦員警、人員相信本件並非盜採及伊將會依照水利法予以罰鍰後，其次並未將九十七年九月三日李建燁案及相關會勘結果紀錄在巡防日誌上，也未簽請就李建燁於河川區域線內堆置土石等情簽請依法行政處分，而對於周俄陸此一行為，第五河川局亦無其他管道可以進行管控，形同『吃案』，……以『吃案』方式，使李建燁免受上開罰鍰之處分，以此方式圖利李建燁」等語，自係認定周俄陸故意未將九十七年九月三日李建燁案及相關會勘結果紀錄在巡防日誌，亦未將會勘結果紀錄呈閱，另有刑法第一百三十八條、第一百三十四條隱匿上開公文書之犯行，為一行為觸犯二罪名，有想像競合犯關係，該部分事實已為起訴效力所及，僅屬漏載此部分法條，原審因就此部分審判，於法無違。
雖原判決誤載為其係基本社會事實同一，而變更起訴法條等情，稍有微疵，惟此既對判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。
又原判決已說明周俄陸雖不構成圖利罪，仍觸犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪之理由，並無論理矛盾，判決理由不備及矛盾之違法情形。
周俄陸其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
周俄陸部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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