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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五三三號
上 訴 人 黃進國
選任辯護人 陳國瑞律師
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年九月四日第二審判決（一○○年度上訴字第一一二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第五四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公共危險部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人黃進國上訴意旨略以：㈠依證人鍾明輝所述，上訴人於事發後尚在附近騎機車繞來繞去，則上訴人於法務部矯正署嘉義看守所（下稱嘉義看守所）所扣之打火機，顯難認與本案有關聯性，嘉義看守所對於上訴人入所所製作之公文書應無證據能力。
附卷公務電話撥打給證人等之紀錄，並非例行性公務所製作之文書，且無錄音以擔保內容正確性，所抄錄之文意有無寫錯或誤解，不無疑問？應無證據能力。
原審認嘉義看守所收容人物品自願廢棄登記簿，依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，有證據能力，不符法制。
㈡鍾明輝於審理時證稱事發後有告訴黃仲良及龔育嫻，上訴人拿打火機要縱火云云，遭到黃仲良及龔育嫻於審理時否認，黃仲良及龔育嫻與上訴人間無利害關係，龔育嫻因此事對上訴人懷恨在心，竟為上訴人有利之供述，可見鍾明輝證述不可採信。
錄影帶中沒有拍到打火機，只見上訴人之右手一直置放於右邊口袋中，即便上訴人作勢要伸出時，手仍連著口袋，則鍾明輝如何看到上訴人右手持打火機並作勢點燃？本案迄今沒有扣到打火機，原審卻以臆測方式猜測當時應有打火機，顯不足佐證鍾明輝所述為事實。
上訴人製作警詢筆錄時，若持有打火機，為何未遭扣案？原判決此部分認定，有違證據法則及經驗法則，且有判決不依證據之違法。
㈢系爭瓦斯桶及打火機全未扣案，證人陳志健甚至證稱打火機是伊當天於警察局交給上訴人，再依鍾明輝所述，上訴人於案發後於現場四處騎機車繞行，則上訴人於其間是否有另行取得打火機？無任何事證可以證明上訴人於案發時持有打火機，僅鍾明輝一人所述而已，鍾明輝證稱當時有跟警察說上訴人拿打火機點燃瓦斯桶，又為該員警所否認。
錄影帶送調查局鑑定，亦無法判斷上訴人有無持打火機。
原判決顯有違證據法則及無罪推定原則。
陳志健所述上訴人回家、到警局、醫院再返警局之過程，均與黃仲良及上訴人所述相符。
上訴人於審理之初即稱其先在別處喝酒，再到龔育嫻家門前，陳志健則證稱其開麵攤，上訴人是先到伊麵攤喝酒，留下香菸，其再隨手拿打火機及香菸給上訴人等情，相互一致，足見真實。
㈣上訴人到達龔育嫻住處時，龔育嫻及鍾明輝不在現場，依經驗法則，上訴人若要放火自可於此時放火，又何須等龔育嫻、鍾明輝在門口，始故意放火致生阻撓，而遭逮捕？上訴人若有放火燒燬建築物之故意，豈會位於瓦斯桶旁邊，且瓦斯桶位於住宅門外大馬路上，使自己受到波及？另據鍾明輝於第一審證稱因其已抓住上訴人的手，上訴人並未刻意把右手放到瓦斯桶邊點火等語。
依勘驗錄影光碟結果所示，上訴人既扭脫鍾明輝站回瓦斯桶旁，卻未打開瓦斯，顯見上訴人絕非有容任發生火警燒燬建築物之意欲，亦未點火，顯未達於著手之程度。
㈤依證人王朝成所證，可知瓦斯桶置於室外不會爆炸，且上訴人縱有試圖點燃打火機，但因瓦斯氣體量大於打火機，亦不可能點燃。
再依現場照片，其噴嘴斜向西北偏北方向，亦據王朝成證實，並非直接朝向龔育嫻住家或機車，而是朝向郵筒，然郵筒為鐵製材質不可燃物，自無生公共危險之可能。
嘉義市政府警察局第一分局偵查佐黃茂榮所丈量瓦斯桶高度距離水泥地面一百二十公分，係直接對著住家門口之直線丈量，但該噴嘴直接朝向郵筒之距離未經測量，自不能為不利於上訴人之認定。
鑑定人蔡旭棋亦證稱，依現場照片觀察，延燒到屋內之可能較小等語云云。
惟查原判決依憑證人龔育嫻、鍾明輝、黃復國、黃仲良、陳志健、蔡旭棋、王朝成、賴奇逸、劉隆益之證言，卷附第一審之勘驗筆錄，現場照片，監視錄影光碟翻拍照片，刑事警察局民國一○一年五月二十五日刑鑑字第一○一○○六七九三六號鑑定書，嘉義市政府警察局第一分局一○一年七月二十七日嘉市警一偵字第一○一○○三一三九五號函附案發現場圖，中國人壽保險股份有限公司一○一年三月二十六日中壽契費字第一○一○○○○七六五號函附投保資料明細表、人身保險與附加契約要保書、保險單條款，嘉義看守所收容人物品自願廢棄登記簿，嘉義市政府警察局第一分局一○一年一月十一日嘉市警一偵字第一○一○○二○三五三號函，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，嘉義看守所一○○年十月六日嘉所戒字第一○○○○○四三八九號函等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅，未遂罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。
並對於上訴人矢口否認有何放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行，辯稱：該瓦斯桶是空桶，伊將瓦斯桶搬至龔育嫻住處門口，目的只是要嚇嚇龔育嫻，伊並沒有將瓦斯桶放進龔育嫻住處客廳，亦未帶打火機至案發現場、打開瓦斯桶開關及持打火機點火之行為云云。
上訴人之辯護人辯稱：上訴人並無放火行為，且未扣到打火機等物品，監視錄影畫面中亦無法判讀上訴人持有打火機。
退萬步言，縱認有之，亦為中止未遂，而非障礙未遂。
瓦斯桶剩餘存量，依嘉義市警察局第一分局長榮派出所回覆情形可證明僅剩一點點，至少可證明非全滿狀態，證人鍾明輝所述上訴人只有轉一下，如鑑定人所述可能轉二分之一至三分之一圈，縱上訴人有點燃瓦斯，該瓦斯桶放置室外，瓦斯氣閥轉一點不可能造成住宅危險，且噴射距離不會噴射到住家，瓦斯噴頭亦未朝向住家及機車，參以龔育嫻家門口鐵門及鋁門窗，非一般木造或磚瓦造建築物，不可能造成龔育嫻住家致生火災危險。
若上訴人有打開瓦斯桶，至多僅構成漏逸氣體罪。
鍾明輝之證詞與監視錄影畫面顯示不同，上訴人右手始終都在口袋內，不可能點燃瓦斯，鍾明輝也稱上訴人點火是在上訴人前面，不是瓦斯桶噴頭，亦不可能點燃，可證上訴人僅是要嚇唬龔育嫻云云。
經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。
所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決已說明卷附嘉義看守所收容人物品自願廢棄登記簿，如何係嘉義看守所內執行公務勤務之公務員職務上所製作之紀錄文書，上訴人對於其內所記載內容亦不否認，並無顯不可信之狀況，且其內容如何與本件待證事實具有關聯性而具有證據能力，據此採為證據，並不違法。
原判決並未採用第一審電話詢問證人所製作之公務電話紀錄資為不利於上訴人之證據，上訴意旨指摘原判決採證違法云云，顯屬誤會。
原判決並說明依證人龔育嫻所證：上訴人已經將瓦斯桶開關打開，發出嘶嘶的聲音，聞到很濃的瓦斯味等語，及鍾明輝所證：看到上訴人拿出打火機要點燃，已經打了打火機，因為有風，才沒有點燃瓦斯，我趕快將瓦斯桶開關關住，並抓住他雙手等語，如何確與第一審勘驗案發現場監視錄影光碟之結果、監視錄影畫面翻拍照片所示上訴人、龔育嫻、鍾明輝三人當時之舉動相符，雖上訴人背對監視錄影機，且該監視錄影機錄影畫面解析效果不佳，而無法清楚顯示所攝錄上訴人手部細部動作或所持微小物品為何，然仍可顯示畫面中之人較為明顯之動作，監視錄影畫面如何顯見當時應有突發之危險狀況發生，如何依鍾明輝之舉止，可見其顯為制止上訴人撥動打火機之打火輪，而將手伸至瓦斯桶開關處，及抓住上訴人右手。
如何可見上訴人右手已離開褲子口袋，半抬在上半身右前側，其如僅作勢將右手伸入褲袋，而未取出打火機撥動打火輪，鍾明輝如何不可能無故抓住上訴人之右手，並自行編造上訴人自褲袋內取出打火機撥動打火輪之事，如何可見鍾明輝並未誣指上訴人自褲袋內取出打火機撥動打火輪欲放火，上訴人嗣未順利點火且遭制止，始未放火得逞甚明。
當時上訴人將右手伸入右邊褲袋，確有要點燃瓦斯之意。
復參以上訴人接受刑事警察局實施測謊鑑定結果，其否認有拿出打火機乙節，亦呈不實反應，如何足徵上訴人所辯其無放火之意思，僅是要嚇唬龔育嫻云云，並不足採信，原判決均已一一論述明確。
就上訴人所辯打火機係其被逮捕後帶至警局時，其友人陳志健至警局交給伊云云，惟上訴人就交付香菸、打火機之時間等情節，如何與陳志健所供述並不相符，雖依證人黃仲良、劉隆益之證言，可見員警疏未對上訴人身體或現場進行搜索以保全證據，而難以排除上訴人所稱其攜帶至嘉義看守所之香菸及打火機為陳志健於派出所所交付之可能，然尚無從以此推翻上訴人於案發時確有攜帶打火機至現場之認定。
再如何依證人蔡旭棋、王朝成之證言，可知上訴人在距龔育嫻住宅約一點五至一點六公尺處，開啟該瓦斯噴頭朝向龔育嫻住宅之桶裝瓦斯桶氣閥開關，若其以打火機順利點火引燃瓦斯，火勢延燒範圍一經擴大，自有順勢燒燬整個房屋主體之虞，客觀上顯已具備燒燬龔育嫻住宅之可能性。
上訴人如何已開始著手為放火構成要件行為之實行。
辯護人所辯上訴人縱要點火，亦不可能造成龔育嫻住家致生火災危險，不成立放火燒燬現供人使用之住宅罪云云，如何難以採信。
原判決均已於理由中一一指駁論敘，所為證據之取捨及判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。
上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於公共危險部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、毀損、恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人因公共危險等罪案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，關於毀損、恐嚇危害安全罪部分，自應視為亦已上訴。
又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件原審係依刑法第三百零五條，論處上訴人恐嚇危害安全罪刑，又維持第一審依刑法第三百五十四條論處上訴人毀損罪刑之判決，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件，既經原審判決，依上開說明，已不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此等部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
Ｍ
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