最高法院刑事-TPSM,101,台上,6534,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五三四號
上 訴 人 林杰志 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣八德市○○街00巷00號
選任辯護人 陳志峯律師
江宜蔚律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一○八八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林杰志上訴意旨略稱：㈠依證人Ａ女（姓名年籍詳卷）於第一審之證述，案發前一個多月，上訴人與Ａ女多以即時通在網路上聯絡，Ａ女明確告知上訴人其年齡十六歲，上訴人自已有信賴之基礎，原審不採，而以Ａ女照片尚屬青澀，加上其就讀五專一年級，認一般人依其學齡可判斷Ａ女係十四歲以上未滿十六歲，有違經驗法則。

上開照片係檢察官於民國一○○年五月十五日拍攝，距案發時已過三個月，且距Ａ女滿十六歲時至多僅三個月，上訴人何能單憑Ａ女年滿十六歲時仍外貌青澀判斷其未滿十六歲。

又就讀五專一年級學生，大多已滿十六歲，原審以上訴人已屆二十六歲，有相當社會經驗，可判斷Ａ女年齡，亦違經驗法則。

㈡Ａ女並未告知上訴人其年齡以虛歲計算，上訴人自有充分理由相信其案發時已滿十六歲，原判決對於上訴人是否慣於以虛歲方式計算年齡，全無推論依據。

上訴人不知Ａ女就讀五專一年級尚未滿十六歲，原審認上訴人對未滿十六歲之Ａ女為性交具有不確定故意，違反論理法則。

五年制專科學校係國中畢業後之升學管道，若有重考或重新選校情形，實際年齡即難以國中畢業之年齡推算，且依強制入學條例第二條之規定，可見國中畢業生之年齡多為十五、六歲，合理推算五專一年級生至少年滿十六歲，原審以Ａ女就讀五專一年級，認定上訴人預見其實際年齡僅十五歲六個月，有違一般社會通念。

㈢原審未調查網站上顯示年齡資料是否屬實，僅以Ａ女單方指訴做為證據，尚屬理由不備。

現今社會大多以國曆生日及實歲為主，較少以虛歲計算，原判決以虛歲認定上訴人對Ａ女未滿十六歲有所認識，違背現實云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、Ａ女之母親（姓名詳卷）之證言，卷附○○旅館之現場照片及消費明細表，法務部調查局測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料，專用代號與真實姓名對照表及Ａ女戶籍資料、照片等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有與十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交，辯稱：伊沒有與Ａ女發生性交行為，因為Ａ女說該旅館係她母親設計的，可以唱歌，會介紹她母親給伊認識買保險，所以才去該旅館，且伊不知Ａ女未滿十六歲云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

原判決已說明如何依Ａ女於偵訊及第一審之證述，其以網路與上訴人交談時，曾告知上訴人其實際年齡及就讀五專一年級，且網站上會秀出伊出生年月日（未加密），其與上訴人於網路上交談一至二次後，二人相約見面，上訴人有問伊為何帶書本，伊說是五專一年級等語，而上訴人於偵訊中如何坦承其於一○○年一月間，與Ａ女在網路上聊天，Ａ女有告知仍為學生。

案發當日為二人第一次見面等語，另依檢察官當庭拍攝Ａ女照片二張，如何顯示Ａ女外貌尚屬青澀稚氣，衡以Ａ女告知上訴人係五專一年級時，一般人如何均可判斷可能係屬十四歲以上未滿十六歲之女子，上訴人於第一審亦坦承知悉Ａ女就讀五專，如何足認上訴人應認知Ａ女可能係十四歲以上未滿十六歲之少女，其主觀上如何有縱與十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交行為，亦不違反其本意之不確定故意。

縱Ａ女曾於網路上告知上訴人十六歲，惟其於網路上已公開出生年月日期，此為網友所得共見共聞資訊，衡情，網路相約交友均會大致瀏覽其基本資訊等情。

原判決就上訴人所辯其不知Ａ女係十四歲以上未滿十六歲之女子云云，如何屬卸責之詞而無足採信，均已依卷證資料詳加說明及指駁，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
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