最高法院刑事-TPSM,101,台上,6535,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五三五號
上 訴 人 溫偉翔 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路000巷00弄000號
居台北市○○區○○街000號5樓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第七二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第三七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、意圖販賣而持有第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人溫偉翔上訴意旨略以：㈠原判決認本案所引用被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，除有爭執部分外，經檢察官、上訴人及其選任辯護人表示無意見或對證據能力不爭執，應有證據能力。

惟原判決並未說明如何審酌該等證據作成時之過程、內容、功能等，其認為適當及得心證之理由為何，顯有違證據法則及判決理由不備。

㈡證人陳香君之警詢筆錄經第一審法院勘驗後，只有影像而無聲音，無法得知其如何陳述，是否出於自由意志？筆錄記載是否與其所述相符？均無從得知。

原判決認其警詢陳述有證據能力，有理由不備之違法。

又警員在查獲本案時，依證人吳修安、白文淵之證述及卷內資料可知，陳香君當天並未攜帶任何違禁品，何以被帶至警局？何以吳修安要謊稱查獲本案前未見過陳香君？足見確如證人白文淵所言：警方曾逮捕過陳香君，惟並未在陳香君身上搜到毒品，才在陳香君無犯罪事證下違法將陳香君帶回分局。

縱陳香君當日警詢筆錄內容記載與其所述相符，亦難令人相信其所言屬實，原判決遽為不利於上訴人之認定，顯有違法。

依此亦可見原判決所述警詢筆錄影像看似平和即認陳香君之警詢筆錄無遭受不法訊問等語，顯屬臆測，與經驗法則有違。

㈢本件公訴人所提之證據，除陳香君警詢之供述外，其餘事證，皆難證明上訴人主觀上有營利意圖。

原判決未說明上訴人於持有扣案毒品期間有何客觀行為顯現出想要出售他人以獲利之情形，僅憑上訴人持有毒品之數量及毒品包裝方式遽推定上訴人有營利意圖，顯有違法。

㈣原判決就上訴人意圖販賣而持有第三級毒品之行為，就犯罪之時間、地點、對象或數量、金額，均不明確，亦未提出任何證據，僅有籠統含糊之記載，未依法明確翔實記載。

㈤販賣意圖乃主觀違法要素，屬犯罪之成立要件，須嚴格證明之，本件證據僅在證明上訴人取得扣案毒品，未就上訴人之營利意圖加以舉證，起訴書證據清單亦乏此等證據，公訴人未盡其舉證責任，原審實有判決未依證據之違法。

上訴人取得扣案之毒品，係恐其上游被警方查獲後可能會斷貨，目的在供自己施用。

此情上訴人已說明甚詳，原判決亦為肯認，上訴人既無與任何人聯絡而有出售扣案毒品之意思，何能速斷其有營利意圖，原判決之認定顯然於法不符云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人柯○虹（姓名年籍詳卷）、陳香君之證言，扣案愷他命二百十一包（驗餘淨重四百三十七點五四公克）、未使用過之分裝夾鏈袋二百零一個及電子磅秤一台等物，卷附扣押物品照片，交通部民用航空局航空醫務中心民國一○○年三月二日航藥鑑字第一○○一○○八號、第一○○○○八Ｑ號毒品鑑定書，台北市政府警察局中山分局於一○○年三月二日北市警中分刑字第一○○三○六六七七○○號函暨檢附之台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一○○年二月二十三日濫用藥物檢驗報告等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分之科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，辯稱：伊自己有在施用愷他命，當時施用量很大，接近農曆過年期間，手上有點錢，剛好綽號「小六」之人跟伊說他的上源被抓，以後可能不好買愷他命，伊才會一次買了新台幣（下同）十幾萬元的愷他命，雖伊拿夾鏈袋將愷他命分裝為二百多小包，但沒有伺機販賣的意思云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

就檢察官所舉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，除上訴人爭執部分外，其餘因上訴人及其選任辯護人已於原審當庭表示同意作為證據（見原審卷第三七頁），原判決敘明經審酌該等供述或非供述證據作成之情況，並無違法或不當之情事，亦無證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據，並無不合。

關於證人陳香君如何經傳拘無著，惟經第一審勘驗陳香君於一○○年一月二十八日製作警詢筆錄之錄影光碟結果，如何可知其於警詢時並無遭受不法詢問情形，再依證人即製作陳香君筆錄之員警王石文於第一審之證述，陳香君當日遭警帶回警局製作上開筆錄之過程，及其與上訴人間之關係，其於製作筆錄時係與上訴人隔離詢問各節，如何可見陳香君於警詢時之陳述無與上訴人串供，或誣陷上訴人之可能及必要，堪認其係在較自然之背景情況下而為陳述等情，原判決已就其於警詢時之詢問原因、過程、內容、功能等外在環境在理由中審酌並論述，而為外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信其陳述之外部情狀具有特別可信之情形，符合傳聞之例外事由，且為證明本案犯罪事實存否所必要。

因認陳香君於警詢時之陳述有證據能力。

原判決所為論敘，亦無違法之處。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

就上訴人意圖販賣而持有愷他命部分，原判決以上訴人所辯扣案之愷他命均係供自己施用，無販賣意圖云云，然由上訴人之尿液經檢驗結果，所含愷他命之濃度不高，如何與其所稱一天抽二大包愷他命，一大包相當於四至五小包的量不相符合，上訴人將愷他命分裝為二百十一小包之舉，如何與僅供自己施用之通常情形有異，再以本件扣得上訴人所有愷他命數量龐大質純（淨重四百三十七點五四公克、純度為百分之八四點二），且經分裝為二百十一小包，若無出售牟利之販賣意圖，上訴人何需如此大費周章加以分裝，另就毒品保存之情狀而言，愷他命會因空氣間含有之水氣而有受潮，衡情一般人亦不致於一次購買四百多公克以上為數甚多之愷他命回家擺放，而承受因受潮而變質之風險，何況本案同時扣得上訴人所有未使用過之分裝夾鏈袋二百零一個及電子磅秤等物，及依證人陳香君、柯○虹之證述，綜合判斷，如何可見上訴人於購入上開大量之愷他命後，確有營利伺機販賣於不特定人之意圖，上訴人上開辯解，如何顯非可採，均已一一論述甚詳。

原判決所為論斷，俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。

又本件事證已明，原判決就陳香君因何遭警帶往警局製作筆錄、證人白文淵所言：警方曾逮捕過陳香君，在陳香君無犯罪事證下違法將陳香君帶回分局等部分與犯罪構成要件無關之枝節事項，未逐一論斷說明，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。

上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓第三級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴；

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○一年九月十日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。

惟關於原判決依毒品危害防制條例第九條、第八條第三項論處上訴人成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
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