最高法院刑事-TPSM,101,台上,6537,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五三七號
上 訴 人 陳韋伊
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年八月七日第二審判決（一○一年度上訴字第六八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一八二四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

陳韋伊販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年參月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重壹佰壹拾點陸零捌公克）暨包裹上開甲基安非他命之夾鏈袋參只均沒收銷燬之。

理 由

一、本件原判決認定上訴人陳韋伊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○○年六月十三日二十一時四十分許，在位於高雄市新興區八德路之「快樂龍遊藝場」內，以新台幣二十一萬元之代價，向綽號「勇仔」之真實姓名年齡均不詳成年男子販入甲基安非他命三大包（驗前淨重共計為一一○‧六三五公克，驗餘淨重共計為一一○‧六○八公克，純質淨重共計為八三‧七八五公克），嗣於同日晚間二十一時十五分許搭乘不知情之友人崔○○所駕駛車牌號碼○○○○－○○號自小客車，欲攜帶上開甲基安非他命前往台南市區遊藝場伺機以每包八萬元價格兜售予不特定人以牟利，因該車發生交通事故，經巡邏員警上前盤查，扣得上開甲基安非他命三大包等情。

係以上開事實，業據上訴人於偵、審中供認不諱，核與證人崔○○證述相符，並有扣案之前揭甲基安非他命佐證，而上開毒品經送鑑定檢出甲基安非他命成分，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可參，足認其自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。

因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

上訴人前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度簡字第三五七號判決判處有期徒刑六月確定（下稱第一罪），復因犯施用毒品、偽造文書等二案件，經同院以九十七年度審簡字第二七六九號判決各判處有期徒刑四月（下稱第二罪）、有期徒刑三月（下稱第三罪），並定應執行有期徒刑六月確定；

又因犯施用毒品案件，經同院以九十七年度審簡字第四○一五號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第四罪）；

再因犯施用毒品案件，經同院以九十七年度審易字第二六四八號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第五罪）；

嗣上開第二、三、四罪經同院以九十八年度審聲字第一一九九號裁定應執行有期徒刑十月確定後，與前揭第一、五罪接續執行，於九十九年三月四日縮刑期滿執行完畢，有卷附之前案紀錄表可稽，於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，不得加重外，依刑法第四十七條第一項加重其刑。

另上訴人於偵、審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。

並依法先加後減之。

而以第一審判決就上訴人上開販賣第二級毒品，認其罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十七條第二項規定，審酌其素行，販毒戕害國民之健康至深，危害社會之治安甚鉅，惟於偵、審中坦認犯行，顯有悔意及其他一切情狀，衡處有期徒刑四年六月，褫奪公權三年，扣案如主文所示之第二級毒品甲基安非他命三包暨包裹上開甲基安非他命之夾鏈袋三只均諭知沒收銷燬，為無不合而予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。

經核其認事用法及量刑，除後述二、部分外，原無不合。

二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。

所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。

凡此，為本院最近見解。

原審未及見此，維持第一審之判決，自有適用法則不當之違法。

因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項等規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪，予以減輕其刑，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，及依刑法第七十一條定主刑加減之順序，審酌其上開犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，及諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命三包暨包裹上開甲基安非他命之夾鏈袋三只均沒收銷燬之，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
Ｖ
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第四條
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第六項：前五項之未遂犯罰之。