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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五四七號
上 訴 人 陳尚彬
黃志雄
廖金賢
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月五日第二審判決（一○一年度上訴字第一七五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第九○五
、三五五七號），提起上訴，本院.
主 文
原判決關於陳尚彬事實欄二之㈠１、２部分（即對被害人宇楊魯萍犯行部分），及原判決與第一審判決關於陳尚彬事實欄二之㈡部分（即對被害人黃廖春蓮犯行部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳尚彬犯共同行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年陸月，如附表二所示之物均沒收，又犯共同行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月，如附表一編號２所示偽造之公印文壹枚及附表二所示之物均沒收，又犯共同行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月，如附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
理 由甲、撤銷改判部分（即陳尚彬部分）：
一、本件原判決認定上訴人陳尚彬自民國一○○年十月初起與陳志明、廖金賢及黃志雄加入大陸地區成年女子李靜及真實姓名年籍不詳、綽號「阿欽」、「大少」、「丙爺」、「小顏」等成年男子所屬之詐騙集團（下稱該集團），共同基於冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、私文書及意圖為自己不法所有之詐欺之犯意聯絡，先由該集團成員以電腦程式建構自動語音發送平台，將預錄之「健保局，您好，您的健保卡不當使用即將停卡，如有疑問請撥９」語音訊息，以群組方式向民眾發送，俟民眾依語音提示操作，電話即轉接至如附表二編號５所示之手機，由陳尚彬、陳志明、黃志雄、廖金賢與李靜等人在大陸地區福建省廈門市○○區○○○○里○○○號之電信詐騙基地接聽，由陳尚彬、廖金賢擔任第一線之人員，透過電話預錄之語音訊息，轉至其手機，陳志明擔任第二線之人員，由其取得被害人基本資料後，再轉至第三線，而黃志雄則是擔任第一線之人員，有時亦擔任第二線一一○之報案人員，將被害人之基本資料填妥後交給李靜，陳尚彬、陳志明、黃志雄及廖金賢以上揭方式取得宇楊魯萍之存款帳戶、存款金額等金融資訊，並取得黃廖春蓮之個人基本資料後，再由該集團不詳成員負責第三線、第四線進行下述詐騙：㈠宇楊魯萍於一○○年十月十七日接獲上揭詐騙之轉接電話，由該集團之某成年男子，假冒「刑警大隊長」名義，偽稱宇楊魯萍涉嫌開設人頭公司詐騙，將轉接電話予該案之承辦檢察官，並囑其向檢察官要求個別訊問，不要與其他人犯關在一起云云。
嗣由該集團其他成員假冒「賴文泰檢察官」，自同日起至同年十一月三日止，先後多次撥打電話給宇楊魯萍，詐稱須將名下存款兌換為美金匯至香港供行政院金融監督管理委員會與香港政府作為保證金，才不會遭到凍結云云，宇楊魯萍因而陷於錯誤，遂分別依該集團成員指示，分別於：同年月二十日上午九時三十分，在玉山銀行中壢分行將其帳戶內的新台幣（下同）二百八十萬元結購美金九萬二千四百三十九點七五元匯至香港 CHONG HING BANKLIMTED，受款人為LIN HUI，帳號000000000000000號之帳戶，該集團某不詳成員即持自不詳處取得如附表一編號１所示「臺灣臺中地方法院法院公證款收據暨公證本票」之偽造公文書，偽作法院收取款項證明，傳真予宇楊魯萍而行使之（嗣後遭宇楊魯萍撕毀），宇楊魯萍復於同年月二十四日匯款二百八十萬元至香港BANK OF CHINA，受款人LIN HUI，帳號00000000000000號之帳戶，惟匯款失敗未得逞，然該集團某不詳成員仍持自不詳處取得如附表一編號２所示「臺灣臺中地方法院法院公證款收據暨公證本票」之偽造公文書，偽作法院收取款項證明，傳真予宇楊魯萍而行使之，均足以生損害於宇楊魯萍、台灣台中地方法院公文書之正確性及公信力。
㈡黃廖春蓮於同年月二十七日接獲上揭詐騙之轉接電話後，該集團成員即假冒「刑事警察局鍾警官」名義，佯稱黃廖春蓮涉嫌提供帳戶供擄人勒贖案件嫌犯使用，且為取信於黃廖春蓮，竟傳真自不詳處取得如附表一編號３所示偽造之中國信託商業銀行臺中分行存簿封面及明細（帳號：000000000000號，戶名：黃廖春蓮）予黃廖春蓮而行使該偽造之私文書，足以生損害於黃廖春蓮及中國信託商業銀行就存款戶管理之正確性；
嗣又向黃廖春蓮偽稱將轉接電話予該案承辦檢察官，囑其向承辦檢察官要求分案調查，以免名下存款遭凍結云云，再由該集團其他成員分別假冒「賴文泰檢察官」之名義，向黃廖春蓮佯稱欲避免存款遭凍結，須將存款交由法院公證云云，致黃廖春蓮陷於錯誤，乃依指示於當日將其中壢內壢郵局之定存解除，匯入其國泰世華銀行中壢分行帳戶，於翌日（二十八日）自其國泰世華銀行中壢分行帳戶提領六十三萬元現金；
於同年月三十一日中午十二時二十分許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號前，將該款項交付該集團某不詳成年成員冒充「陳政文收款執行官」之人，該員並將自不詳處取得如附表一編號４所示偽造之「台灣台中地方法院法院公證款收據暨公證本票」（無印文），偽作法院收取款項證明，交付予黃廖春蓮而行使偽造之公文書，足以生損害於黃廖春蓮及台灣台中地方法院公文書之正確性及公信力。
嗣經宇楊魯萍、黃廖春蓮報警及大陸地區福建省廈門市公安局（下稱大陸公安局），查獲前述詐騙電信基地，並扣得如附表一編號２、３、４及附表二所示之物等情。
係以上開事實，業據陳尚彬於審理中供認不諱，核與證人陳志明、黃志雄、廖金雄、李靜、宇楊魯萍、黃廖春蓮之證詞相符，並有玉山銀行匯出匯款賣匯水單、存簿明細、手寫匯款銀行帳號資料、偽造之「台灣台中地方法院法院公證款收據暨公證本票」、國泰世華銀行存簿明細、郵政儲金簿明細、偽造之「中國信託商業銀行臺中分行存簿封面及明細」、內政部警政署刑事警察局電腦鑑識報告書所附鑑識結果光碟，及扣案如附表一所示之文書、附表二所示行動電話、筆記型電腦、桌上型電腦、無線路由器、無線網卡、教戰手冊及收據、筆記本，桌上型電話、金融卡等物可資佐證等情。
為其所憑之證據及認定之理由。
認陳尚彬所為：①就犯罪事實二之㈠之１部分，均係犯刑法第一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪、第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
此部分係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
就犯罪事實二之㈠之２部分，另犯刑法第一百五十八條第一項之冒充公務員行使職權罪、第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪。
此部分亦係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造公文書罪處斷。
②就黃廖春蓮部分，係犯刑法第一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪、第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，此部分係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造公文書罪處斷。
上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
第一審就被害人宇楊魯萍部分之犯行誤認係接續犯，僅論一罪，且諭知已滅失之公文書為不當。
因而撤銷第一審此部分不當之判決；
改判依刑法第二十八條、第一百五十八條第一項、第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項，第三百三十九條第三項、第一項、第四十七條、第五十五條、第二百十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，審酌其素行、涉案情節輕重、犯後態度及其他一切情狀，各量處有期徒刑一年八月、一年四月；
並維持第一審關於陳尚彬就黃廖春蓮行使偽造公文書罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。
並定應執行刑有期徒刑四年（含已確定之共同詐欺取財罪），且將扣案如附表一編號２所示偽造公印文及附表二部分所示之物，均諭知沒收。
經核其認事用法及量刑，除後述二部分外，原無不合。
二、按受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；
刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。
倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。
又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。
若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。
經查陳尚彬前施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一三八七號判決判處有期徒刑三月，原於九十九年五月二十六日易科罰金執行完畢，惟其又犯製造第二級毒品罪，經台灣高等法院九十九年度上訴字第一七二三號判決判處有期徒刑二年，上開二罪符合數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院於一○一年五月二十八日以一○一年度聲字第一七四三號裁定定應執行刑為有期徒刑二年一月。
是陳尚彬於一○○年十月間再犯本件之罪時，前犯之施用第二級毒品罪應尚未執行完畢，有各該裁定書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
揆諸上開說明，是以本件行使偽造公文書等罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。
原判決均依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。
陳尚彬上訴意旨指摘及此，為有理由，惟原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，且裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提。
本件陳尚彬冒充公務員行使職權罪及詐欺取財既、未遂罪部分，本屬不得上訴第三審之輕罪，惟與此部分有裁判上一罪關係之偽造文書罪部分之重罪，係合法上訴，本院自得據以為判決。
爰將原判決關於陳尚彬對宇楊魯萍犯行，及原判決與第一審判決關於其對黃廖春蓮部分之上開偽造公文書有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷，自為判決。
並依刑法第二十八條、第一百五十八條第一項、第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項，第三百三十九條第一項、第三項，第五十五條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一等規定，改判論處陳尚彬共同行使偽造公文書三罪，審酌其上開犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，及諭知如附表一編號２所示偽造之公印文一枚及附表二所示之物，均沒收，以期適法。
至於應執行刑部分，應由執行檢察官另聲請法院裁定之。
乙、駁回部分（即黃志雄、廖金賢部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人黃志雄上訴意旨略稱：伊參與本件犯罪情節較輕，且已坦承認錯，原審量刑過重，有違公平、比例原則等語；
上訴人廖金賢上訴意旨略以：大陸女子李靜之說詞，為審判外陳述，無證據能力，伊遭大陸公安刑求，所製作筆錄亦無證據能力，原判決均予採用，顯然違法。
伊係應徵接聽電話工作，不知係詐騙集團，亦不知有偽造公文書情事，且犯後已坦承認錯，與被害人達成民事和解，有和解筆錄可證，原審猶量處重刑，亦有不當等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑黃志雄、廖金賢之自白，證人陳尚彬、陳志明、李靜、宇楊魯萍、黃廖春蓮之證詞，玉山銀行匯出匯款賣匯水單、玉山銀行存簿明細、手寫匯款銀行帳號資料、偽造之「台灣台中地方法院法院公證款收據暨公證本票」、國泰世華銀行存簿明細、郵政儲金簿明細、偽造之「中國信託商業銀行臺中分行存簿封面及明細」、內政部警政署刑事警察局電腦鑑識報告書所附鑑識結果光碟、大陸公安局刑事偵查卷宗，附表一所示之文書、附表二所示行動電話、筆記型電腦、桌上型電腦、無線路由器、無線網卡、教戰手冊及收據、筆記本，以及桌上型電話、金融卡等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定黃志雄、廖金賢有原判決事實欄二之㈠之１、２部分及㈡部分所載，分別對宇楊魯萍、黃廖春蓮等人，共同行使偽造公文書、私文書之犯行，已在判決內詳予說明。
因而撤銷第一審關於其等對宇楊魯萍部分不當之判決，改判論處其等共同行使偽造公文書各二罪罪刑，並維持第一審關於其等對黃廖春蓮共同行使偽造公文書罪刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。
有關證人李靜於大陸公安局之陳述，固屬審判外陳述，惟上訴人等於原審均未爭執其證據能力（見原審卷第八十六頁背面、第一百二十九頁），原審審酌其製作情形並無違法或不當之情狀，認有證據能力，核無不合。
（三）廖金賢於原審並未主張其於大陸公安局受訊時係被刑求而自白，於法律審之本院始為此主張，已非依據卷內資料執為指摘，何況，原判決係以廖金賢於審理時之自白，為其論罪證據之一，並未以其於大陸公安局之陳述為證據資料，則其於大陸公安局之陳述，縱有瑕疵，亦不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自不影響於判決本旨，不得據為適法之第三審上訴理由。
（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。
原判決審酌黃志雄、廖金賢於詐騙集團內擔任之角色，參與之工作，及所生之損害，參酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。
已以其等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，復不得指為違法。
（五）廖金賢於上訴法律審之本院後，始提出一○一年十月九日之和解筆錄主張新證據，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審理由。
黃志雄、廖金賢其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件黃志雄、廖金賢想像競合犯冒充公務員行使職權及詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第一百五十八條、第三百三十九條第一項及第三項、第一項，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分與前述上訴人等偽造公文書部分有想像競合關係，為裁判上一罪，但偽造公文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
其等竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八條、第一百五十八條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十一條、第三百三十九條第一項，第三百三十九條第三項、第一項，第五十五條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
Ｅ
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十一條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
┌──┬─────┬───────────┬────────────┐
│編號│日期 │文書 │備註 │
├──┼─────┼───────────┼────────────┤
│ 1 │100年10月 │「臺灣臺中地方法院法院│蓋有「法務部行政執行署台│
│ │20日 │公證款收據暨公證本票」│北凍結管制命令執行官印」│
│ │ │偽造公文書影本1紙 │偽造公印文1枚，然業經宇 │
│ │ │ │楊魯萍撕毀 │
├──┼─────┼───────────┼────────────┤
│ 2 │100年10月 │「臺灣臺中地方法院法院│蓋有「法務部行政執行署台│
│ │24日 │公證款收據暨公證本票」│北凍結管制命令執行官印」│
│ │ │偽造公文書影本1紙 │偽造公印文1枚 │
├──┼─────┼───────────┼────────────┤
│ 3 │100年10月 │「中國信託商業銀行臺中│ │
│ │27日 │分行存簿封面及明細」偽│ │
│ │ │造私文書影本1紙 │ │
├──┼─────┼───────────┼────────────┤
│ 4 │100年10月 │「臺灣臺中地方法院法院│無印文 │
│ │31日 │公證款收據暨公證本票」│ │
│ │ │偽造公文書影本1紙 │ │
└──┴─────┴───────────┴────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬──┐
│編號│物品名稱 │數量│
├──┼──────────────┼──┤
│1 │三星筆記型電腦 │1台 │
├──┼──────────────┼──┤
│2 │電腦主機 │3台 │
├──┼──────────────┼──┤
│3 │無線路由器 │1台 │
├──┼──────────────┼──┤
│4 │無線網卡 │1個 │
├──┼──────────────┼──┤
│5 │行動電話 │26支│
├──┼──────────────┼──┤
│6 │詐騙教戰手冊及收據 │7張 │
├──┼──────────────┼──┤
│7 │筆記本 │2本 │
└──┴──────────────┴──┘
註：扣案有三十三支手機，惟其中陳尚彬所有供私人使用、序號000000000000000號行動電話、序號00000000000000 號行動電話、陳志明之私人使用序號000000000000000 號行動電話、及非其所有、無法證明是否供犯罪所用之000000000000000 號行動電話及序號000000000000000 號之行動電話；
黃志雄所有供私人使用之序號000000000000000號行動電話；
廖金賢所有序號000000000000000號行動電話共七支，應予扣除。
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