最高法院刑事-TPSM,101,台上,6550,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五五○號
上 訴 人 黃世明
黃世男
共 同
選任辯護人 廖健智律師
紀育泓律師
上 訴 人 黃廸偉
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年七月十九日第二審判決（一００年度上訴字第一一九九、一二一０、一二一一號，起訴及追加起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第六四七一號、九十九年度偵字第五０四號、九十九年度偵緝字第一六九

、二二五號），提起上訴，本院判.

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人黃世明、黃世男、黃廸偉有其事實欄所載之非法持有改造霰彈槍枝、殺人未遂犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處黃世明、黃世男、黃廸偉共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍（黃廸偉為累犯）罪刑；

黃世明、黃世男共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪刑，及黃世男殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。

故第一審判決認定有裁判上一罪關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定其中輕罪部分，非僅屬一罪關係，而為犯意各別之二罪，另就非屬一罪關係之輕罪部分為論罪，並與原從一重罪部分，分論併罰，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時因裁判上一罪關係之輕重二罪所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。

本件第一審判決認定黃世男觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造霰彈槍罪及第十二條第四項之持有子彈罪，依想像競合犯關係從一重以殺人未遂罪論處。

黃世男不服提起第二審上訴，原判決認定黃世男於案發後持有而交付同案被告李彥鋒（經判處罪刑確定）頂替犯案之改造霰彈槍枝與其執持射殺林建中、黃建評之改造霰彈槍枝非同一槍枝，交付李彥鋒之槍枝部分係另行起意，撤銷第一審判決認定係屬同一槍枝，僅成立非法持有改造霰彈槍一罪之判決，除就原持槍彈殺人部分，依想像競合犯關係，從一重論以殺人未遂罪外，就持槍交付李彥鋒部分，另依非法持有改造霰彈槍罪處斷，二罪並分論併罰，各判處有期徒刑七年及三年二月，但對於已不含持有改造霰彈槍交付李彥鋒在內之持槍彈殺人未遂部分，所認定之犯罪情節已屬較輕，仍科以與第一審判決所處相同之刑，而未說明其理由，依首開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備之違法。

㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

本件依原判決事實欄之記載黃世明、黃世男與黃廸偉基於非法持有具殺傷力霰彈槍彈之犯意聯絡，於民國九十八年十一月三十日晚間，由黃世男攜可發射子彈具殺傷力之霰彈槍一枝（下稱Ａ霰彈槍，未扣案）搭乘黃廸偉駕駛之自小客車，黃世明另搭車尾隨其後，共同前往約定之苗栗縣頭份鎮○○里○○○街○○○號「紅不讓PUB 」附近與綽號「志明」等人談判，黃廸偉之車輛於行經頭份鎮永貞路某處時並接應綽號「鱸魚」之不詳姓名成年男子上車，嗣黃世男因見「紅不讓PUB 」門前已有人群聚集，認係綽號「志明」所糾集，乃命黃廸偉停車，先由綽號「鱸魚」之男子持不明手槍（無法證明有殺傷力）對空鳴槍後，黃世男即單獨基於殺人之不確定故意，持Ａ霰彈槍朝「紅不讓PUB 」前人群連續射擊二槍，因致林建中、黃建評中槍受傷，黃世男等多人旋駕車離去。

案發後，黃世男及黃世明共同遊說李彥鋒出面頂替本案持槍及開槍一事，並於九十八年十二月二日上午，黃世男、黃世明自不詳之處取得可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍一枝（下稱Ｂ霰彈槍）共同持有，並教導李彥鋒攜槍投案等頂替事項，李彥鋒乃於同日下午持Ｂ霰彈槍赴苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所投案（見原判決第三至五頁）；

理由內則依憑證人黃文良於偵訊之證詞，說明黃文良於黃建評、林建中遭槍擊後翌日返回「紅不讓PUB 」附近，拾獲「霰彈（殼）」二顆及子彈彈頭、彈殼各一顆送交警方扣案，經原審調取該「霰彈（殼）」二顆及扣案Ｂ霰彈槍，送請內政部警政署刑事警察局比對後，認定「扣案槍枝（即Ｂ霰彈槍）試射彈殼，經與扣案彈殼二顆比對結果，其彈底特徵紋痕不相吻合，認均係非由該槍枝所擊發」，參酌所列證人黃建評等人之偵訊證詞，認「霰彈（殼）」二顆及子彈彈頭、彈殼各一顆，均為本件槍擊案所遺留現場之證物，造成黃建評、林建中槍傷之Ａ霰彈槍，應非李彥鋒持以投案之Ｂ霰彈槍（見原判決第十三頁倒數第一行至第十四頁第三行、倒數第九行以下），黃世明、黃世男於案發後持有之槍枝與先前尋仇所持槍枝非同一，因而論以黃世明、黃世男非法持有改造霰彈槍二罪（見原判決第二六頁倒數第十一行以下至次頁第一行）。

惟依卷證，證人黃文良於警詢時供稱「（你是何時？何處？撿到長霰彈槍射擊所遺留下彈殼二個，及手槍所射擊所遺留下彈頭一個及彈殼一個？距離發生時間有多久？）我於九十八年十二月二日十二時許，在苗栗縣頭份鎮公園三街紅不讓PUB 周邊道路撿到的。

距離發生時間有二十六小時左右；

現在（即九十八年十二月四日）我交付給警方」（見第六四七一號偵查卷㈡第十四、十五頁）。

如果無訛，黃文良係於九十八年十二月二日中午時間，於案發現場周邊道路拾獲霰彈彈殼二顆、子彈彈殼一顆，共計三顆彈殼；

然同案被告黃廸偉於第一審羈押訊問時供稱「（你們下去是紅不讓PUB 就很多人，黃世男拿了槍就開？）是，聽到兩聲槍聲，一聲短槍、一聲霰彈槍，開槍之後，我跟黃世男上車就走了．．」（見第一四二號聲羈卷第七頁背面）；

證人即被害人黃建評於第一審證稱「當時車子過來的時候，就已經有類似碰的一聲；

（你大概有聽到幾聲槍聲呢？）我不確定，可是我確定是有兩聲，第一聲就是我說的來的時候。」

（見第一審第一七四號卷㈠第八六、八八頁）；

證人黃聖程於警詢時證述「（你是否知道當天何人持有槍械開槍？）我們這車到達紅不讓前約一百公尺路口處，我有聽到二聲槍聲．．」（見第六四七一號偵查卷㈠第一五五頁）；

證人吳泰翰、劉俊汶於偵查中同證稱「（你確定李彥鋒是頂罪的？）我確定．．．有七、八台車先過去，後來聽到碰碰二聲槍聲，一堆車就跑了．．」（同上偵查卷第一七一、一七二、一七四、一七五頁）。

上情若均屬實，上揭證人於案發現場實際聽聞僅二聲槍聲，與黃世男同車之黃廸偉並稱係一聲短槍、一聲霰彈槍，而該二聲槍聲究否包括原判決所指綽號「鱸魚」者對空鳴槍之槍聲？抑或僅黃世男接續射擊之二槍聲？且依證人所陳情節，案發現場似應僅遺有兩顆彈殼，證人黃文良於案發後二十六小時在現場附近道路拾獲三顆彈殼，與上揭證人聽聞僅二聲槍聲已有歧異，所拾彈殼是否確為本案槍擊時所遺，並非無疑，實情如何，攸關證人黃文良於案發現場附近拾獲彈殼之證詞是否可採，原判決憑以認定黃世明、黃世男應係前後持有二枝不同霰彈槍，均論以無故持有改造霰彈槍二罪名之判斷俱重要關係，自有調查、釐清之必要，並應依調查之結果，說明其取捨之理由。

原判決未詳加審認，遽採證人黃文良於偵查之證詞及拾獲之彈殼，資為認定黃世明、黃世男犯罪之論斷基礎，自嫌速斷，且有理由不備之違法。

㈢、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

卷附台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一六九號追加起訴書犯罪事實欄業已載敘「．．．由黃世男、黃世明進一步唆使李彥鋒有關攜槍投案等頂替細節事項，談妥後，由黃世男、黃世明及黃廸偉提供滾輪霰彈槍一把，交給李彥鋒由黃騰志、鍾文強及徐孟辰陪同向頭份分局投案」等情（見第一六九號追加起訴書第二頁第四行以下）；

證據並所犯法條欄亦載明：黃廸偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、同條例第十二條第四項之持有具殺傷力滾輪霰彈槍及霰彈槍子彈罪嫌，與所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯應從一重處斷，並與黃世男及黃世明間為共同正犯，共犯黃世明因槍砲等案件，業經提起公訴，由第一審法院審理中，因屬數人共犯一罪之相牽連案件而追加起訴（同上追加起訴書第二頁）。

除原判決認定黃廸偉於九十八年十一月三十日晚間與黃世明、黃世男共同持有霰彈槍一枝之犯行外，尚依想像競合犯規定，追加起訴黃廸偉於同年十二月一日與黃世明、黃世男共同提供霰彈槍枝交付李彥鋒投案部分之犯行。

乃原審對業經追加起訴之「九十八年十二月一日黃廸偉與黃世明、黃世男共同提供霰彈槍枝交付李彥鋒投案」部分，是否構成槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、同條例第十二條第四項之持有具殺傷力滾輪霰彈槍及霰彈槍子彈罪責，並未調查審認，僅泛謂依起訴書及追加起訴書所示，黃廸偉共同非法持有改造霰彈槍之犯罪事實，未及於交付（Ｂ霰彈槍）予李彥鋒持以投案部分（見原判決第六頁㈡），自有已受請求事項未予判決之違法。

㈣、數罪併罰宣告多數沒收者，併執行之，為刑法第五十一條所明定。

原判決認定黃世男與黃世明、黃廸偉共同非法持有未扣案具殺傷力之霰彈槍（即Ａ霰彈槍）一枝，黃世男並單獨基於殺人之不確定犯意，持該槍枝朝「紅不讓PUB 」前人群射擊，林建中、黃建評因而中槍受傷；

理由內亦說明未扣案具殺傷力之霰彈槍，均在上訴人三人主文項下宣告沒收。

惟主文欄就黃世男所定執行刑部分，漏未將未扣案之霰彈槍併諭知沒收，亦有未當。

上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因，原判決關於黃世明、黃廸偉不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十五 日
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