最高法院刑事-TPSM,101,台上,6588,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五八八號
上 訴 人 賴俊傑
選任辯護人 朱坤棋律師
上 訴 人 簡玲媛
選任辯護人 邱顯智律師
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度矚上易字第二九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第四六三八、四六四九、四八七一、五○七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、常業詐欺（即民國九十五年七月一日以前犯罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴俊傑、簡玲媛被訴於民國九十五年七月一日前犯詐欺取財及食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪部分之判決，改判分別依刑法修正前之牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同犯常業詐欺取財罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：上訴人等否認犯罪所執之辯解，俱不足採；

渠等在偵查及第一審所為不利己之陳述，與事實相符，可以採取；

簡玲媛有與賴俊傑共同經營昱伸香料有限公司（下稱昱伸公司），並參與採購塑化劑DNOP（中文名稱為鄰苯二甲酸二辛酯）、DEHP（中文名稱為鄰苯二甲酸二〈2-乙基己基〉酯）而使用於製作起雲劑，作為食品添加物或原料出售；

上開塑化劑DNOP、DEHP均非合法之食品添加物，且為有毒、含有害人體健康之物質；

上訴人等自民國八十五年一月四日起至九十五年六月底止，販賣予如原判決附表一所示廠商之起雲劑，均含有塑化劑DNOP、DEHP；

上訴人等對於上情均知之甚明，且二人有常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔；

所犯上開之罪，與渠等自九十五年七月一日起之犯罪（即後述部分），應予分論併罰；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

查原判決係依憑上訴人等分別在偵查中及第一審審理時不利己之陳述，證人即金童企業有限公司（下稱金童公司）負責人潘淑蘭（業經原審判處罪刑確定）、意勝實業有限公司負責人朱晃進、昱伸公司員工簡鈞桓、邱佳萍、詹淑玲、黃秀卿、高佩雲、高秀雲、金果王食品有限公司負責人陳阿和、盛源食品原料有限公司協理黃麗蓉、安晉工業原料有限公司員工謝清義、建彰企業行負責人陳柏璋、雲丞有限公司前負責人徐明源、協成化工股份有限公司（下稱協成公司）管理部協理翁金源、協成公司員工張文德在偵查中或第一審審理時之證詞，及卷附昱伸公司、金童公司及其分公司基本資料查詢、新北市政府一○○年九月二十日以北府經登字第0000000000號函送之昱伸公司登記資料、一○○年九月二十七日以北府經登字第0000000000號函送之金童公司設立變更登記表、金童公司客戶紀錄卡、行政院衛生署食品藥物管理局一○○年五月十八日檢驗速報單、同年五月十九日、五月二十日、六月五日之檢驗速報單、同署一○一年四月九日FDA食字第0000000000 號函、簡玲媛列為昱伸公司董事長之名片、上訴人等入出境紀錄、行政院環境保護署網站公告之「附表一公告毒性化學物質及其管制濃度與大量運作基準一覽表」、同署一○○年十二月一日環署毒字第0000000000號函及附件、一○一年四月十六日環署毒字第0000000000號函及附件、一○○年七月十九日環署毒字第0000000000號函及附件、列管編號068-01及068-02之物質安全資料表，以及行政院衛生署一○○年七月十四日署授食字第0000000000號函、食品添加物使用範圍及限量規格標準及其附表一至二十食品添加物使用範圍及限量第㈠類至第類、同署一○○年七月二十九日署授食字第0000000000號函、一○○年九月三十日函送之昱伸公司食品添加許可證申請及延展資料、翁金源提出之昱伸公司起雲劑成份表等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷，而認定上訴人等犯罪，並無認定犯罪事實未憑證據或判決不備理由之情形。

又刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並已審酌刑法第五十七條各款所列情狀為量刑基礎，且未逾法定刑度及違背公平正義之情事，即不得任意指為違法。

查原判決已依上開規定詳敘對賴俊傑之量刑理由（見原判決第一○○至一○一頁），既未逾法定刑度，且無違背公平正義情事，自無違法可言。

且依賴俊傑上訴意旨所載亦僅與部分下游廠商達成和解（見上訴理由書），而原判決理由說明審酌賴俊傑長期於製造起雲劑時添加非可供食用而有毒、有害人體健康之塑化劑 DNOP、DE HP，供下游廠商調製飲料、食品後，出售予不特定之消費大眾，危害消費大眾之國民健康，惡性重大，案發後引起社會恐慌，危害至鉅之所生損害等情，為量刑基礎之一。

是上訴人等之被害人並非單純直接下游廠商，尚及於眾多不知情之消費大眾，則原判決量刑縱未審酌上訴人等與部分廠商和解之情形，亦屬量刑職權之行使，不容任意指為違法。

上訴人等均未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就原判決採證認事及量刑之職權行使暨於判決結果不生影響之事項，任意指摘，俱難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等上開部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。

二、詐欺取財、詐欺取財未遂、詐欺得利及違反食品衛生管理規定致危害人體健康（即九十五年七月一日起之犯罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人等關於原判決事實欄三之犯詐欺取財、詐欺取財未遂、詐欺得利、違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪部分，原審係依刑法第三百三十九條、修正前食品衛生管理法第三十四條第一項之規定，分別論處上訴人等罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十八 日
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