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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五九○號
上 訴 人 官健豪
選任辯護人 陳友炘律師
沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第三七一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二八一五號），提起上訴，.
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人官健豪之綽號為「阿豪」，其與綽號「小不點」之蕭丁佩（另案經第一審判處罪刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡及行為分擔，以行動電話為販賣毒品之聯絡工具，由上訴人於民國九十八年一月二十二日凌晨四時許及於翌日晚間七時十七分許，與綽號「亞亞」之尤靜怡聯絡，約定以新台幣（下同）三萬元之價格販賣一百公克愷他命予尤靜怡後，上訴人在台北市林森北路某處，將愷他命二包（起訴書誤載為三包，業經更正）交予蕭丁佩，蕭丁佩於同日晚間九時許，以行動電話與尤靜怡聯絡後，於同日晚間在台北縣新莊市（已改制為新北市新莊區）新樹路某7-11便利商店前，將該愷他命交予尤靜怡後，旋即在新北市三峽區文化路與中山路口為警查獲，並扣得上開愷他命二包之犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，判決論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告。
已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠、證人尤靜怡及蕭丁佩前後供述不一，且證人尤靜怡於原審證稱：毒品係向一位「德哥」之人購買，則其非向上訴人購買毒品至為顯然，而其供出上訴人後，僅被判處有期徒刑一年六月確定，則其當時是否為獲減刑而為不實之供述，即非無疑，原判決就此攸關上訴人是否構成犯罪之重要證據未盡合理說明，有理由不備之違法。
又原判決援引證人蕭丁佩、尤靜怡之證述，認定毒品係上訴人交給證人蕭丁佩轉交給證人尤靜怡。
然依通訊監察譯文所載，上訴人並未於通話中告知證人尤靜怡將囑由證人蕭丁佩交付毒品，原判決採為論罪之依據，有理由矛盾之違法。
㈡、證人尤靜怡於警詢及偵查中證稱：伊係向「阿毫」購買愷他命，錢已經給了等語；
然其於第一審則證稱：之前沒有跟上訴人購買毒品；
伊問上訴人現在一百公克愷他命要多少錢，上訴人說要三萬元，伊要上訴人幫伊拿，但伊不知道上訴人有沒有拿，之後上訴人叫證人蕭丁佩拿一百公克之愷他命給伊時，伊也沒有給錢，伊是請上訴人幫伊買等語，原審亦認定上訴人未與證人尤靜怡見面，亦未收受三萬元價金，則上訴人何來意圖營利而販賣愷他命之有？原判決未盡合理之說明，有理由不備之違法。
㈢、縱如原判決所認定，上訴人有交愷他命給證人尤靜怡，原判決亦認定並無證據證明上訴人有收受三萬元之價金，則究竟上訴人係轉讓愷他命，抑或係幫助證人尤靜怡取得愷他命，原審未調查釐清，而於事實欄內詳為記載，亦未詳為認定上訴人主觀上有營利之意圖，併有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈣、第一審法院於另案證人蕭丁佩被訴販賣第三級毒品案件內，併將上訴人及證人蕭丁佩所持有之行動電話手機均併予宣告沒收，乃原審僅沒收上訴人所持有之行動電話手機，兩判決宣告沒收之範圍並非一致，既屬同一之犯罪事實，自不宜為相異之宣告，原判決有關沒收部分顯然違法。
三、惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。
本件原判決認定上訴人有與證人蕭丁佩共同販賣第三級毒品愷他命予證人尤靜怡，係綜合證人尤靜怡、蕭丁佩證述購買、交付毒品之經過，及依卷附通訊監察譯文記載：上訴人（下稱Ｂ）以所持用之0000000000號行動電話與證人尤靜怡（下稱Ａ）所使用之0000000000號行動電話如下之通聯或簡訊對話內容：⑴九十八年一月二十二日凌晨四時許，上訴人傳簡訊給證人尤靜怡稱：「褲子有了！你要有要嗎？350 」；
⑵同日凌晨四時一分許，證人尤靜怡傳簡訊給上訴人稱：「一百不是三…你變太快了吧…」；
⑶同日四時七分許，上訴人傳簡訊給證人尤靜怡稱：「一百三可以啊！」；
⑷翌日晚間七時十七分許，證人尤靜怡打電話給上訴人：「Ｂ：怎樣！Ａ：我朋友叫我先幫他拿啦，你人在哪裡？你要拿過來嗎？」Ｂ：「晚一點可以嗎？」Ａ：「我不知道耶～」Ｂ：「你要多少？」Ａ：「一百啊！近一點的，我不要過橋，現在有辦法嗎？因為他好像蠻趕的，不然他不會叫我先幫他拿。」
Ｂ：「好，我知道，那我弄一弄就出門。」
Ａ：「你不是現在就有了嗎？」Ｂ：「對啊，有啊。
那我知道。
」Ａ：「你要約哪裡？」Ｂ：「都可以，看你啊？」Ａ：「我現在在新莊，你弄完再打給我，你不要太久！」Ｂ：「好，我知道，十五分鐘」各等語；
暨證人尤靜怡以所持用之0000000000號行動電話（下稱Ａ）與證人蕭丁佩所使用之0000000000號行動電話（下稱Ｂ）於同年一月二十三日晚間九時五分許如下之通話內容：「Ｂ：這裡是新樹路啦！Ａ：新樹路哪裡啦？我去載你啦～Ｂ：新樹路這邊有1家7-11 ～Ａ：我也知道7-11~ 幾號啊？這麼多間！Ｂ：等一下，我看一下～251 號。
Ａ：好，我先去載你啦！」等語之通訊監察譯文（見第一審卷第八十五頁背面、原審卷第九十二至九十三頁、偵字第四二四七號卷第八十三、八十四頁），暨扣案上開愷他命二包經送鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分之法務部調查局九十九年十二月二十二日調科壹字第00000000000 號函（見第一審卷第一三九頁背面）等證據資料，憑以認定上訴人係販賣愷他命給證人尤靜怡，而非轉讓。
其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，更無上訴意旨所指理由不備之違法情形。
㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應逕為被告有利之認定；
販賣毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於販賣毒品者之供述，縱無瑕疵，固仍須以補強證據證明確與事實相符。
但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決並非單憑證人蕭丁佩之指述，即為上訴人不利之認定，業如上述。
又原判決於理由內已敍明：證人蕭丁佩事後於原審雖改口證稱：愷他命是向「德哥」拿的，在林森北路跟中山北路那邊；
拿到愷他命後有回到錦州街租屋處，伊有跟上訴人說，上訴人叫伊把愷他命拿給亞亞等語（見原審卷第一四五頁），所述與偵查及第一審審理時所證不符，且其稱「德哥」是在酒店認識，不知其年籍資料，向「德哥」拿愷他命並未付錢，然一百公克之愷他命價值不斐，豈有分文未給即得向不認識「德哥」取得之理？況其於原審仍證稱：是依上訴人之指示將愷他命交給證人尤靜怡等語，因認蕭丁佩上開自「德哥」處取得毒品之證述，難以採信，不足為上訴人有利之認定（見原判決第十頁理由㈣倒數第十二列起）；
又原審所引上開通訊監察譯文之記載，上訴人係先與證人尤靜怡通話或以簡訊方式表示販賣毒品後，證人蕭丁佩旋即於不久後與證人尤靜怡為通話，且其等間之通話未再談及毒品買賣，而證人蕭丁佩與上訴人間係男女朋友關係，證人蕭丁佩證稱：毒品係上訴人所交付等情，憑以認定毒品係上訴人交給證人蕭丁佩轉交給證人尤靜怡。
則原判決併依證人尤靜怡所證：毒品係上訴人交代證人蕭丁佩轉交一節，即非無據，上訴人與證人尤靜怡間之通訊監察譯文內雖無上訴人表示將囑由證人蕭丁佩轉交毒品之對話，亦不足為上訴人有利之認定，則原審上開取捨證據職權之行使俱無違背證據法則，不容上訴人任指為違法，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。
㈢、原判決依通訊監察譯文及證人尤靜怡所證，認定上訴人與證人尤靜怡已約定買賣毒品之價格為三萬元，業如上述，則原判決於理由內敍明：販賣毒品者，以主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為為已足，實際上是否已經獲利則非所問。
而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理等情（見原判決第十一頁理由㈤部分），憑以認定上訴人有營利之意圖，其說明於法並無不合，不容上訴人任指原審有調查職責未盡，而據為上訴第三審之合法理由。
㈣、法院本於獨立審判之原則，應自行認定事實、適用法律，不受他案判決之拘束。
原判決於理由內敍明：未扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡）雖係共犯蕭丁佩所持用，且係與證人尤靜怡聯絡交付愷他命之聯絡工具，然上開門號登記名義人為統一超商股份有限公司，此有行動電話門號查詢資料在卷可參（見第一審卷第四十、四十一頁），爰不為沒收之諭知（見原判決第十四頁理由㈦部分），於法並無不合，上訴意旨執無拘束力之他案判決，指摘原判決違法，殊非適法。
經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
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