最高法院刑事-TPSM,101,台上,6592,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五九二號
上 訴 人 黃邦立
李坤勝
王啟屏
上 一 人
選任辯護人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年七月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第四一四、四一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第七二二六、七三一四、七０一五、七０一六、八九九０號及追加起訴案號：一０一年度偵緝字第二一號、一０一年度偵字第六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

壹、偽造及行使偽造公文書等罪部分

一、有敍述上訴理由部分【黃邦立所犯原判決附表（下稱附表）一編號五之一、五之二、附表二編號二；

李坤勝所犯附表一編號一、附表二編號二；

王啟屏所犯○○○○號二、六、九】按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件原審經審理結果，認為上訴人黃邦立、李坤勝、王啟屏等有其事實欄所載對附表一

、二所示被害人等行使偽造公文書、僭行公務員職權、詐欺取財未遂等犯行明確，因而維持第一審分別依想像競合犯，從重論處黃邦立共同行使偽造公文書八罪刑、共同詐欺取財未遂二罪刑及共同偽造公文書罪刑（主刑定應執行有期徒刑九年）；

李坤勝共同行使偽造公文書七罪刑、共同詐欺取財未遂三罪刑（主刑定應執行有期徒刑八年六月）；

王啟屏共同行使偽造公文書三罪刑及共同詐欺取財未遂罪刑（主刑定應執行有期徒刑四年四月）之判決，駁回上訴人等之第二審上訴，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認此部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

上訴人等不服前開有敍述上訴理由部分之判決提起上訴。

惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑黃邦立、李坤勝、王啟屏於警詢、偵查、第一審及原審審理時之自白，核與前開附表所示各被害人等，介紹林瑋平及陳彥麟（業經判處罪刑確定）加入詐騙集團之王啟屏及同案被告吳義暉、張哲嘉、莊志宏（業經判處罪刑確定）、林瑋平、陳彥麟分別於警詢、偵、審中指訴情節大致相符，並有卷附查詢帳戶系統交易索引、內政部警政署反詐騙紀錄表、台中市政府警察局豐原分局豐原派出所陳報單及受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所檢送之李忠擧所提「台北地檢署監管科收據」影本、被害報告書、嘉義縣警察局竹崎分局竹崎派出所刑案紀錄單、受理刑事案件報案三聯單及受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表及黃邦立使用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文、郵政儲金簿存摺內頁影本、台中市政府警察局烏日分局龍津派出所詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等證據資料，資以認定上訴人等之自白與事實相符，並就上訴人等自承分得詐騙金額之比例，渠等有犯意聯絡洵堪認定，業於理由內逐一論述綦詳，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在，且與客觀上之經驗法則、論理法則均無違背，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，不能任意指為違法。

（二）、刑法第六十二條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

故自首僅係「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，犯罪行為人縱有自首之情事，是否適用上開規定減輕其刑，事實審法院仍得依職權自由裁量，非謂一有自首，即必減輕其刑。

原判決業已說明本件詐騙集團以三人一組出面取款，警方掌握其中一人犯案，即可從中查獲其他共犯，且警方依情資掌握詐騙集團成員，並經檢警拘提到案，李坤勝等已在警方監控之下，渠等自知難逃法網而為供承，對破案助益不大，佐以渠等實行詐騙之手法惡劣，惡性非輕，又未與被害人成立和解賠償損害，第一審就渠等量刑已屬偏低，李坤勝就附表一編號一部分之犯行縱符合自首要件，仍認不應予以減刑，此乃事實審法院自由裁量之職權行使，原判決並無適用法則不當之違誤。

（三）、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

上訴人等既參與犯罪之謀議，並分擔部分之行為，而相互利用他人之行為，依比例分配犯罪所得，王啟屏甚且介紹他人為詐騙成員，以達其共同犯罪之目的，則無論其等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。

原判決縱未詳細說明王啟屏與其他共犯間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響。

王啟屏上訴意旨，關於○○○○號九未敍明分配犯罪所得之比例若干部分之指摘，即非適法之第三審上訴理由。

（四）、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。

因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。

李坤勝未涉犯○○○○號二之犯行，原判決維持第一審判決○○○○號二之判處罪刑欄，並未沒收李坤勝所有附表三編號

七、八所示之物，惟王啟屏與之共犯○○○○號六、八、九部分之罪，故於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號七、八之物，第一審判決主文第四項論列王啟屏犯○○○○號二、六、

八、九之罪，故就主刑及從刑併定應執行刑，揆之前開說明，自應於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號

七、八所示之物，該沒收部分亦無適用法則不當之違法。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人等此部分行為同時觸犯僭行公務員職權及詐欺取財等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之行使偽造公文書重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

二、未敍述上訴之理由部分（黃邦立所犯○○○○號一、三、四、七、十、附表二編號五；

李坤勝所犯○○○○號三、四、五之一、六、九）按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件黃邦立、李坤勝分別於民國一○一年八月十四日、十三日提起上訴，其上訴理由書僅對黃邦立所犯○○○○號五之一、五之二、附表二編號二；

李坤勝所犯○○○○號一、附表二編號二部分敍述上訴理由，對黃邦立所犯○○○○號一、編號三、編號四、編號七、編號十、附表二編號五；

李坤勝所犯○○○○號三、編號四、編號五之一、編號六、編號九部分並無隻字片語述及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於此部分得上訴部分之上訴自非合法，應予駁回。

其同一行為所犯不得上訴第三審之詐欺及僭行公務員職權部分，亦應從程序上予以駁回。

貳、詐欺取財未遂等罪部分（黃邦立所犯附表二編號一、三；李坤勝所犯○○○○號八、附表二編號一、四；

王啟屏所犯附表一編號八）查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人等未聲明一部上訴，而所犯詐欺取財未遂部分，原判決係依刑法第三百三十九條第三項論處上訴人等罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。

依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 四 日
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