最高法院刑事-TPSM,101,台上,6611,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六一一號
上 訴 人 陳新博
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十三日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第一六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

陳新博販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。

扣案之第三級毒品愷他命粉末貳包（驗餘總淨重壹零柒壹點玖壹公克）及上開毒品外包裝袋貳只均沒收。

理 由本件原判決認定：上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於民國九十五年一月十六日凌晨某時，在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，以新台幣（下同）四十萬元之價格，向綽號「阿忠」之不詳姓名成年男子，販入含愷他命之粉末二包後，將之藏置在基隆市○○區○○街○○○號二樓其住處房間之抽屜內，欲伺機出售予不特定人牟利。

嗣因警方偵辦徐偉倫、許正信等人施用及販賣毒品案件，對渠等所使用之行動電話實施通訊監察，發現上訴人涉嫌販賣愷他命情事，於同日晚上八時三十分許，持搜索票前往上址查獲上開愷他命二包（驗前毛重一○九九．四公克，驗餘淨重一○七一．九一公克）等情。

係以：㈠、上訴人供承於前揭時、地以四十萬元之價格購入扣案之愷他命，嗣為警查獲之相關事實，又上開為警所查獲之物品經送鑑驗結果，經檢驗出第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局九十五年三月二十四日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書附卷可稽。

上訴人雖辯解：伊購入上開愷他命係為供己施用云云，然依法務部調查局九十五年十二月二十九日調科字第00000000000 號函所示，七十公斤體重成人之口服愷他命致死劑量約為933.31毫克（約0.93公克）。

又依行政院衛生署管制藥品管理局九十五年七月十二日管檢字第0000000000號函所載，若以體重七十公斤成年人計，則每日安全之最大治療劑量應為140 毫克（約0.14公克），上訴人辯稱：伊每日在家施用十至三十公克愷他命，每次去舞廳則施用二十至三十公克之愷他命云云，顯屬超越人體所能負擔之劑量，並無足取。

㈡、依上訴人財產歸戶等相關證據資料顯示，上訴人之財產僅有二輛自用小客車，且上訴人九十四年度之所得收入為二十萬四千五百元，而上訴人於九十四年十二月至九十五年一月間，其銀行存款餘額亦僅有二十餘萬元至九十五餘萬元，縱令上訴人辯稱：伊自九十二年七、八月間起另擔任業務員，成績好的話一個月可領得十萬元等情屬實，衡情上訴人亦無一次以四十萬元之鉅款，購入顯非單純供施用之鉅量愷他命之理。

另參酌上訴人與郭文隆、許正信，何登偉等人，分別以買賣愷他命之暗語，在電話中及互傳簡訊交談，有相關通訊監察錄音譯文所載之交談內容可稽，參酌上訴人供承及證人郭文隆、龔儒堅證述各情，足見上訴人曾多次以行動電話，與他人聯繫愷他命買賣等之相關事宜，堪認上訴人係基於營利之意圖，而為前揭販入愷他命之犯行。

㈢、證人郭文隆雖證稱：伊係誤傳簡訊予上訴人云云，然依相關通訊監察錄音譯文所記載之內容，郭文隆顯無前後多日、多次撥錯電話號碼而未發覺之可能，郭文隆上開證詞係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。

又綜觀上訴人與證人許正信於電話中交談之內容，堪認上訴人與許正信為免遭查獲而有使用暗語之情形。

上訴人辯稱：上訴人與許正信於電話中係交談借款之事云云，不足採信。

因認本件事證明確，上訴人確有上揭意圖營利而販入愷他命之犯行，為其所憑之證據及認定之理由，於理由內詳加說明。

原審以上訴人行為後，刑法第三十三條第五款及毒品危害防制條例第四條第三項，分別於九十四年二月二日及九十八年五月二十日修正公布，經新舊法比較適用結果，均以修正前之規定較有利於上訴人。

核上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

依上訴人行為時即修正前毒品危害防制條例之規定，未處罰單純持有第三級毒品愷他命之行為。

因而撤銷第一審判決，適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十八條第一項第一款，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。

並審酌上訴人正值青壯年，竟為牟取私利無視國家禁令，販入數量甚鉅純度亦高之愷他命，其犯罪情節非輕，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，扣案之愷他命粉末貳包（驗餘總淨重壹零柒壹點玖壹公克），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，又上開毒品外包裝袋貳只，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。

經核除後述販賣既遂、未遂法律見解之部分外，原無不合。

上訴意旨略稱：上訴人施用愷他命之數量及資力如何，與上訴人是否係基於營利之意圖而販入愷他命無關。

又證人郭文隆已證稱：伊是看錯電話號碼而誤傳簡訊等予上訴人等情甚詳，且上訴人對郭文隆之簡訊及電話並未為回應。

另偵查卷所附上訴人與「某男」間之通訊監察錄音譯文，其內並無上訴人應允販賣毒品之內容。

上訴人與「家祥」、「小傑」等人間之通訊監察錄音譯文，則顯示上訴人係以電話向友人索討毒品施用。

上訴人與許正信（綽號「阿信」）、何登偉間之通訊監察錄音譯文，縱認上訴人係與渠等二人討論毒品之事，惟並不能證明上訴人有販賣愷他命予許正信、何登偉。

上情均不能證明上訴人係基於營利之意圖而販入愷他命。

乃原審未傳喚相關通訊監察錄音譯文中所載「某男」、許正信、何登偉等人到庭究明事實之真相，即於無明確證據之情形下，逕予推論上訴人係基於營利之意圖而販入愷他命，於法有違等語。

然而：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。

上訴意旨並未陳明其曾聲請原審傳喚「某男」、許正信、何登偉等人到庭為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱：「無」，有卷內筆錄可查（見原審更㈡卷第七十四頁背面）。

其待上訴本院後指稱：原審就上情未為調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。

其非依據卷內資料執為指摘，自無理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，亦無可取。

惟查：所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。

在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。

在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。

本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。

上訴人意圖營利而販入愷他命後，並無賣出之行為，揆諸前揭說明，上訴人所為僅止於販賣第三級毒品未遂階段，依刑法第二十五條第二項規定，「得」按既遂犯之刑減輕之。

原審未及酙酌上情，逕論上訴人以販賣第三級毒品既遂罪，致有適用法則不當之違誤。

此為本院得依職權調查之事項，應認上訴人之上訴為有理由。

而原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。

爰依未遂犯之規定減輕其刑後，併同原審審酌前揭上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑四年，扣案之愷他命粉末二包（驗餘總淨重一○七一．九一公克），依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，又上開毒品外包裝袋二只，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 宋 明 中
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 四 日
ｍ
附記論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。