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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張智人
選任辯護人 林菊芳律師
陳煥生律師
上列上訴人等因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第六○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七五三五、八八九一號，九十四年度偵續字第一二三
、三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反商業會計法部分：
一、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人即被告（下稱被告）張智人此部分上訴意旨略稱：㈠、遊戲人間股份有限公司（下稱遊戲人間公司）向邱笑芸購買坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地，及台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓房屋（下稱臨沂街房地）時，被告確以現金、支票及公司股票支付第一期價款新台幣（下同）一千四百萬元，並無製作不實之買賣契約書及虛偽編製財務報表行為。
㈡、遊戲人間公司向楊澤世購買坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地，及台北市○○區○○路○段○○○巷○號二樓房屋（下稱仁愛路房地），已於簽約當日支付二千萬元，業據證人林晨證述甚詳。
嗣因無法獲得銀行核貸，而先後改以張鐘俊、李英慈名義向銀行貸款，並將上開房地相繼移轉登記為張鐘俊、李英慈所有，並無不實買賣行為。
原審未審酌林晨之證言，遽認被告涉犯違反商業會計法犯行，自非適法。
又財務報表上該筆買賣之列帳科目為「預付房地款」，縱事後買賣取消，亦係次年度財報更正或註銷之問題，並無虛報問題，原審將仁愛路房地過戶予張鐘俊、李英慈等事後之事實，與發生在前之記帳事實，混為一談，亦非適法。
㈢、被告於原審曾聲請傳喚楊澤世作證，並請求函查買賣臨沂街房地部分之支票付款紀錄，原審均未予調查，遽為不利於被告之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈣、邱笑芸、李玲玉於偵查中（指警詢或檢察事務官詢問時）所為之證言未經具結，並無證據能力。
又原判決對於渠二人及陳功源、方秀娥於審判外之陳述，如何符合傳聞法則之例外情形，並未說明，即採為論罪依據，自非適法。
㈤、原判決事實欄認定臨沂街房地之交易價格為一千四百萬元，被告高報為三千萬元等情。
惟原判決理由所引邱笑芸之證言，表示買賣價金係三千萬元，原判決有判決理由矛盾之違法。
㈥、遊戲人間公司購買仁愛路房地，係由被告借款二千萬元予遊戲人間公司支付預付款，依證人陳功源於原審之證言，會計上應記為「股東往來」，故本件房地買賣合乎商業會計處理準則。
原判決認被告有違反商業會計法犯行，適用法則不當等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，關於此部分認定被告有其事實欄一所載：基於違反商業會計法第七十一條第一款之概括犯意，於民國九十年七月九日成立遊戲人間公司（負責人先後登記為伍佩珊、鄭天斌），其擔任公司董事，並實際負責公司業務（為商業負責人）。
其於九十年十二月十五日，明知以遊戲人間公司名義向邱笑芸購入上開臨沂街房地之交易價格為一千四百萬元，竟向邱笑芸佯稱因作帳關係，於買賣契約上將價格高報為三千萬元，並由邱笑芸簽收頭期款一千四百萬元已收訖等不實事項，惟遊戲人間公司並未實際付款，而填製該不實買賣契約書作為會計憑證、記入帳冊。
又於同日利用遊戲人間公司名義向楊澤世購買上開仁愛路房地，明知總價為四千八百萬元，預付二千萬元，且付款人並非遊戲人間公司，而係被告以其父張鐘俊名義出資所購，竟虛以買方為遊戲人間公司而填製不實買賣契約書並作為原始會計憑證、記入帳冊。
再據以編製資產科目：「預付房地款」共計三千四百萬元之不實資產負債表，委託不知情之會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書。
嗣邱笑芸因被告未給付買賣價金，而未將臨沂街房地過戶予遊戲人間公司。
其後被告另於九十一年六、七月間，將仁愛路房地，先後過戶予其父張鐘俊、同居人李英慈等情。
因而撤銷第一審判決，依行為時商業會計法及修正前刑法連續犯、牽連犯規定，就上開部分從一重改判論處被告犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生（財務報表）不實（累犯，另牽連犯連續填製不實會計憑證及連續詐欺取財罪）罪刑。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、被告係遊戲人間公司之董事，實際負責公司財務，該公司之財務報表係由被告提供予陳功源會計師等情，業據證人方秀娥、陳功源、李玲玉、薛由明分別於警詢、檢察事務官詢問及第一審審理時證述屬實，並有遊戲人間公司登記案卷可稽，其自係遊戲人間公司之負責人甚明。
㈡、遊戲人間公司於上述時間，分別向邱笑芸、楊澤世購買臨沂街房地及仁愛路房地，訂立上開買賣契約書作為會計憑證，記入帳冊，並在資產負債表記載「預付房地款」共三千四百萬元，再交予會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書等事實經過，為被告供認不諱，並據陳功源於原審證述屬實，復有不動產買賣契約書影本、遊戲人間公司九十年度財務報表暨查核報告書、查核底稿、客戶聲明書、土地及建物登記謄本等可稽。
被告雖否認有違反商業會計法犯行，辯稱：臨沂街房地部分，係以現金、支票及股票方式支付第一期款項，仁愛路房地部分係因銀行未核准貸款，而改由張鐘俊、李英慈名義貸款，且於次年度之財務報表即予更正云云。
然而：⒈遊戲人間公司與邱笑芸簽訂買賣契約書時，並未支付第一期價款等情，業據邱笑芸於檢察事務官詢問（原判決均載為「偵訊」）及第一審審理時證述明確。
且依卷附遊戲人間公司於華南商業銀行世貿分行、玉山商業銀行信義分行、台灣銀行南港分行、台北富邦商業銀行南港分行、台灣中小企業銀行南港分行、安泰商業銀行信義分行開立帳戶之交易明細表，伍佩珍在玉山商業銀行信義分行開立帳戶之交易明細資料，均無付款予邱笑芸之資料，被告亦始終無法舉出已支付上開價款之證據，堪認邱笑芸之指證與事實相符。
遊戲人間公司既未實際支付預付款一千四百萬元，被告將之填製於買賣契約書內，並據以製作資產負債表，其內容顯屬不實。
⒉被告於第一審坦承：當時因銀行不願貸款，故不是以遊戲人間公司資產購買仁愛路房地，而係以張鐘俊、李英慈個人名義支票分期支付價款，九十年財務報表已將該房地部分價金二千萬元列為固定資產等情。
由此堪認仁愛路房地自始即非遊戲人間公司之資產，參以被告始終無法舉出遊戲人間公司支付任何款項用以購買仁愛路房地之事證，則遊戲人間公司與楊澤世訂立之買賣契約書，其中關於遊戲人間公司已支付二千萬元部分之記載顯屬不實，亦應堪認定。
至於被告空言辯稱：遊戲人間公司於九十二年已更正資產負債表之記載云云，並無任何實證可佐，自無足採。
⒊被告身為遊戲人間公司負責人，其明知利用遊戲人間公司名義向邱笑芸、楊澤世購買上開房地時，並未實際支付預付款一千四百萬元及二千萬元，竟填製不實之買賣契約書做為（原始）會計憑證，記入帳冊，並據以編製資產負債表，委託不知情之會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書，自有違反商業會計法第七十一條第一款、第五款等犯行。
因認此部分事證明確，被告確有上揭違反商業會計法犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。
被告此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。
且查：㈠、檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問證人時，並無命證人具結之權。
故證人於檢察事務官詢問時所為之陳述，有無證據能力，應依是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等例外規定為斷，與其有無具結無涉。
又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
邱笑芸、李玲玉、方秀娥、陳功源分別於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，而有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由壹、二）。
則原判決就邱笑芸、李玲玉、陳功源、方秀娥所為上揭審判外之陳述，經合法調查後，採為證據資料，自不能指為違法。
被告上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事案件被告對證人之詰問權，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人，當事人有處分權。
原審法院一○○年十月六日審判期日時，被告之辯護人已表明捨棄傳喚證人楊澤世，有審判筆錄可稽（見上更㈠字卷二第九十三頁）。
又被告之辯護人於原審聲請調查之證據，均為與利用遊戲人間公司名義購買臨沂街房地部分，被告有無違反商業會計法之待證事實無關之事項，有各該聲請調查證據狀可稽（見上更㈠字卷一第六十四頁至第七十一頁，上更㈠字卷二第五十五頁至第五十七頁），並未提出相關資料，聲請調查遊戲人間公司購買臨沂街房地部分之支票付款紀錄。
被告上訴意旨關於原審未傳喚楊澤世到庭，亦未調查上開支票付款紀錄部分之指陳，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決係依憑被告於第一審自承：仁愛路房地並非以遊戲人間公司資產購買，而係以張鐘俊、李英慈名義貸款，並以渠等個人名義之支票分期支付價款等情，認定被告於該買賣契約書及資產負債表上，關於遊戲人間公司支付二千萬元予楊澤世部分之登載為不實。
證人即楊澤世與遊戲人間公司訂立不動產買賣契約書之代理人林晨，於檢察事務官詢問時固曾證稱：簽約時，應該有照契約書規定付錢，後來尾款支付有拖延，好像是第一家辦貸款之銀行未通過授信，後來換一家華泰銀行辦貸款，才拿到錢把尾款支付完畢等語（見九十三年度偵字第一○八四四號卷第四○九頁）。
惟其所述內容，與被告上開所述情節尚無明顯扞格，且林晨並未明確指出遊戲人間公司實際支付價款之方式，其所為之上開證言，顯然不足以推翻或動搖上述被告所為不利於己之陳述，及原判決關於此部分所認定之事實。
原判決漏未就林晨上開證言，與本件待證事實之關聯性予以說明，固有微疵，然與全案情節及判決結果無影響，仍不得作為合法之第三審上訴理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。
被告此部分上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或就與適用法律無關之枝節問題，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其關於違反商業會計法部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
又被告此部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有牽連犯裁判上一罪關係之連續詐欺部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。
二、檢察官上訴部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
檢察官對原判決不服，提起上訴（詳後述貳、一部分），未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件檢察官不服原審判決，於一○○年十一月二十九日提起上訴，就原判決關於上開部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
貳、使公務員登載不實部分：
一、檢察官上訴部分：本件原判決關於使公務員登載不實部分，係依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，適用刑法第二百十四條，從一重論處被告張智人連續犯使公務員登載不實罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
惟檢察官起訴時，關於此部分係指被告於九十二年十二月間，詐騙林洸茂、彭德乾（下稱林洸茂等）與其合資成立運通數位科技股份有限公司（下稱運通公司），並明知股東並未實際繳足股款，仍製作不實之申請文件，於九十二年十二月十七日向主管機關行使為不實之設立登記。
再於九十三年五月五日，以相同手法，向主管機關為不實之公司增資登記等情。
因認被告牽連犯有（修正前）刑法第三百四十條、第三百四十二條、第三百三十六條第二項、公司法第九條（起訴書漏列第一項）等罪嫌。
則檢察官於原審判決後，以原判決就運通公司設立登記部分，未論被告以公司法第九條第一項之罪不當，及原判決認被告被訴詐欺林洸茂等部分，不能證明被告犯（常業詐欺）罪，而說明不另為無罪之諭知部分亦有不當為由，提起第三審上訴，自不受刑事訴訟法第三百七十六條之限制，合先敘明。
按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
另第九條第二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
且第一項所稱無罪之判決，包括不另為無罪之諭知；
第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。
此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。
故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形；
及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠、由證人胡國棟、常梅峰於原審法院之證言可知，運通公司就蔣宋美齡紀念金銀幣之套幣，係授權頂伸貿易股份有限公司（下稱頂伸公司）製造、銷售，運通公司僅賺取授權金（即佣金）。
台灣郵政股份有限公司（即中華郵政股份有限公司）函覆原審法院亦稱：蔣宋美齡紀念金幣係頂伸公司與本公司簽約代售，非運通公司委託代售商品等語。
則林洸茂等指稱：被告訛稱運通公司欲銷售前項金幣，而陸續向其等借款，使其等告訴人陷於錯誤而交付財物乙節，即非無據。
原審不採前開證人之證言，然並未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。
㈡、胡國棟、常梅峰於原審證稱：頂伸公司支付運通公司之佣金約一千七百多萬元，包括包裝材料等語。
此部分由頂伸公司開立給運通公司之統一發票，可知其支出之費用為二百三十九萬餘元。
而被告卻以狄寶公司出具不實之送貨憑證等，將之膨脹為一千一百二十二萬二千四百九十元。
僅此包裝費用已詐騙林洸茂等公司股東八百七十三萬餘元，並將之列為運通公司費用支出，詐稱運通公司虧損，致林洸茂等之投資血本無歸。
原審何以不採林洸茂等此部分之指訴，並未說明其理由，有調查未盡及判決不載理由之違法。
㈢、原判決於理由先敘明運通公司申報九十三年度營利事業所得稅結算申報時，未於期限內就各項成本、費用等提出帳簿、文據以供調查，而財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）係依所得稅法第八十三條核定其所得額。
嗣又說明運通公司既有營運之事實，不可能無任何成本、費用之支出，尚難據稅捐稽徵機關之核定所得稅，認定為運通公司於該年度之所得收入。
理由前後不符，已有可議。
又北區國稅局係依查得之資料或同業利潤標準，剔除運通公司原申報之銷貨退回、成本、費用等項目金額，而核定上開所得額，嗣後運通公司亦未提出任何成本、費用等帳簿、文據，則上開核定之課稅所得額，即係運通公司之盈餘。
原審不採此不利於被告之證據，遽為被告有利之認定，有理由不備及理由予盾之違法。
㈣、依原判決事實欄二之記載，似認被告係與林洸茂等共組運通公司，而為發起人之一，並定公司資本額一千萬元，由彭德乾出資三百萬元，林洸茂、被告各出資三百五十萬元，由林洸茂登記為負責人，被告出資部分登記於鄭甘美、劉維珍名下，並由被告實際負責運通公司營運、財務等業務，為實際負責人。
乃原判決於理由內敘明：公司法第八條規定之公司負責人，並不包含所謂實際負責人在內。
被告於原判決事實欄二所示之犯罪時間，運通公司負責人先後係林洸茂、鄭甘美，被告並未登記為董事。
被告既非運通公司之公司負責人，且無證據證明林洸茂、鄭甘美或其他運通公司董事與被告間就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔，被告亦非刑法第三十一條第一項所載之「共同實行或教唆幫助者」，是被告涉犯原判決事實欄二所示犯行部分，尚無公司法第九條第一項適用餘地，被告所為應屬業務上登載不實、使公務員登載不實，公訴人認此部分係違反公司法第九條第一項之罪，亦有誤會，此部分起訴法條亦應予變更等語。
於事實及理由之記載不符，且置被告為股份有限公司之發起人，於執行職務職範圍內，亦為公司負責人於不論，有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，關於此部分認定被告有其事實欄二所載，於九十二年十二月間，與林洸茂、彭德乾合資成立運通公司時，明知股東並未實際繳足股款，竟基於業務上登載不實、使公務員登載不實之概括犯意，於九十二年十二月十七日，向不詳金主調借二千萬元，存入華泰商業銀行復興分行戶名「運通公司籌備處：林洸茂」，帳號第0000000000000 號活期存款帳戶，並製作不實之股東繳納股款明細表，佯以表明收足公司股款，再委由不知情之會計師嚴堅白於同年月十八日出具查核報告書，持向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，使承辦人員將此不實公司資本額，登載於職務上所掌管之公司設立登記事項表上。
又於九十三年五月五日向不詳金主調借四千萬元後，於同日存入華泰商業銀行復興分行戶名「運通公司」，帳號第0000000000000 號活期存款帳戶，製作不實之股東繳納股款明細表，佯以表明收足增資款，再委由不知情之會計師孟天恩於同年月六日出具查核報告書，持向經濟部中部辦公室申請公司增資登記，致使承辦人員核准變更登記，將此不實事項登載於職務上所掌管之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核之正確性及社會大眾之交易安全等情。
因而撤銷第一審判決，就上開部分依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處被告連續犯使公務員登載不實罪（累犯，依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑。
並敘明公訴意旨認被告於辦理運通公司上揭設立登記及增資登記時，另涉犯公司法第九條第一項罪嫌部分，及被告以設立運通公司及營運所需為由，詐騙林洸茂等出資及借款予運通公司，另涉有修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌部分，經審理結果，認被告所為，不構成公司法第九條第一項之罪，亦不能證明被告有詐欺林洸茂等之犯行。
爰就被告被訴就運通公司為不實之設立及增資登記部分，變更起訴法條，論被告以連續犯使公務員登載不實罪刑。
並說明被告被訴詐欺林洸茂等部分，因檢察官認與經判決有罪之上開違反商業會計法、使公務員登載不實等犯行，分別有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。
已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
且查：本件被告被訴辦理運通公司設立及增資登記時，涉嫌違反公司法第九條第一項罪嫌部分，及詐欺林洸茂等涉犯常業詐欺罪嫌部分，第一審判決認均不能證明被告犯罪，惟因檢察官認該部分與第一審判決判處罪刑部分有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（見第一審判決理由貳
、四）。原審於刑事妥速審判法第九條施行後之一○○年十一月十日為本件第二審判決，雖將第一審判決撤銷改判，惟仍認被告被訴就運通公司設立及增資為不實登記部分，不構成公司法第九條第一項之罪，另就被告被訴詐欺林洸茂等部分，仍持與第一審判決相同之見解，認不能證明被告涉犯常業詐欺罪，惟因檢察官認與前開經判決有罪部分，有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知。
換言之，被告被訴違反公司法第九條（第一項）及常業詐欺部分，第一審及第二審均認不能證明此部分犯罪，則原判決關於此等部分，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。
惟綜觀檢察官此部分上訴意旨所載，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，且其所指摘者，僅為原判決有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則、第三百七十九條第十四款所定「判決不載理由或所載理由矛盾」之判決當然違背法令情形。
並未具體載明原審判決關於上開部分有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形，揆諸上揭說明，其此部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
二、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
原審此部分係適用刑法第二百十四條（另牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之連續行使業務上登載不實之文書罪），論被告以連續犯使公務員登載不實罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
檢察官雖以被告涉犯公司法第九條第一項之罪嫌，及（修正前）刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌起訴，但第二審法院就被告被訴違反公司法部分，既變更起訴法條，依刑法第二百十四條論處罪刑，並敘明被告被訴詐欺林洸茂等涉犯常業詐欺罪嫌部分，不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知。
則原判決關於此部分，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院。
被告竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
V
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