最高法院刑事-TPSM,101,台上,6623,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六二三號
上 訴 人 王順政
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年八月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第六四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第三七八九、四三○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王順政上訴意旨略稱：原審認定上訴人犯有本件販賣第二級毒品四罪，無非係以證人劉建邦於警詢時、偵查中及第一審法院之指述為依據。

但並無任何積極證據足資證明上訴人有從中賺取差價牟利之情形。

若上訴人意圖營利，販賣甲基安非他命，販賣對象當不止僅有劉建邦一人。

況劉建邦於第一審法院已改稱係與上訴人共同出資，由上訴人向「辣媽」購得甲基安非他命後，再各依出資比例分配等語，復有上訴人與劉建邦之行動電話通聯紀錄可憑，足見上訴人並未販賣甲基安非他命予劉建邦。

乃原審未說明理由，遽而論處上訴人販賣第二級毒品四罪，有判決不備理由及違背證據法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後四次於原判決附表所示時、地，以所示價格，販賣甲基安非他命各一包予劉建邦，並完成買賣等情。

因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品四罪罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，另撤銷第一審關於定應執行刑部分之判決，改判諭知上訴人應執行有期徒刑十二年（第一審諭知應執行有期徒刑十三年），已依據卷內資料，說明：本件犯罪事實，業據上訴人於原審坦承不諱，並經劉建邦於警詢時、偵查中及第一審法院指證綦詳，復有上訴人持用0000000000號行動電話與劉建邦持用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音及其譯文可稽。

上訴人與劉建邦於通話中已談論買賣甲基安非他命之時間、地點、價格、數量、品質，並約定「一手交錢一手交貨」等語。

足見上訴人確有本件販賣第二級毒品四罪之犯行。

至劉建邦於第一審法院一度翻異前詞，改稱係與上訴人共同合資購買甲基安非他命云云，與其於警詢時、偵查中之指證不符，且與上訴人於原審之供詞齟齬，乃事後迴護上訴人之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

次按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

原判決認定上訴人有本件販賣第二級毒品四罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，佐以劉建邦之證言，參酌卷附上訴人與劉建邦持用行動電話之通訊監察錄音及其譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就劉建邦於第一審法院改稱係與上訴人共同合資購買甲基安非他命云云，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴意旨否認有營利之意圖，及其所為與劉建邦合資購買，並無從中營利云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
V