最高法院刑事-TPSM,101,台抗,560,20120621

最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第五六○號
抗 告 人 吳文風
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法

院高雄分院中華民國一０一年五月八日定應執行刑之裁定（一０
一年度聲字第六一八號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
本件原裁定以：抗告人即受刑人吳文風（下稱抗告人）犯原裁定附表編號１至７（以下僅記載編號序列）所示七罪，經分別判處罪刑確定；
檢察官以編號１至７所示七罪符合數罪併罰之規定，聲請就該七罪所處之有期徒刑定其應執行之刑，並無不合；
因而裁定抗告人所犯該七罪之應執行刑為有期徒刑十八年。
抗告意旨略以：抗告人於民國九十四年二月四日，曾犯違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪（下稱甲罪），經本院以九十九年度台上字第六四九號刑事判決判處有期徒刑五年（依原審卷第三三頁之抗告人前案紀錄表所載，甲罪係經台灣屏東地方法院以九十四年度訴字第四九０號刑事判決判處有期徒刑五年，並迭經原法院九十五年度上訴字第二一二三號、本院九十九年度台上字第六四九號刑事判決駁回抗告人之上訴），於九十九年二月四日確定。
甲罪之犯罪時間在編號１至７所示七罪之最早確定時間（即編號１、２之九十八年五月十八日）之前，原裁定竟漏未將甲罪所判處之刑與編號１至７所示七罪所判處之刑合併定其應執行之刑，顯係違法等語。
惟按刑事訴訟法第四百七十七條第一項明定：「…依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，故檢察官聲請定受刑人之執行刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定。
倘受刑人尚有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之；
至受刑人或其法定代理人、配偶，依刑事訴訟法第四百七十七條第二項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之，自屬當然。
依卷內資料，本件聲請人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官係以抗告人所犯編號１至７所示七罪，合於刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，向原法院聲請裁定定應執行之刑（見原審卷第二頁至第四頁）；
至甲罪部分，並不在聲請人之聲請範圍內。
原法院就聲請人所聲請之編號１至７所示七罪裁定應執行之刑，未將甲罪合併裁定應執行之刑，經核並無違法之處。
抗告意旨徒執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
至抗告人若認甲罪與編號１至７所示七罪有應合併定應執行刑之情形者，請逕向該管檢察官為聲請之請求，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十五 日
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