最高法院刑事-TPSM,101,台抗,567,20120628

最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第五六七號
抗 告 人 林惠就
潘永豐
紀香君
陳廣華
林銘榮
張金山
許登魁
潘永福
潘鴻志
上列抗告人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年五月七日駁回聲請再審之裁定（一○○年度聲再字第二二號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由本件原裁定以抗告人林惠就、潘永豐、紀香君、陳廣華、林銘榮、張金山、許登魁、潘鴻志、潘永福在原法院聲請再審意旨略稱：檢察官楊大智承辦本件抗告人等妨害投票案件時，其偵查作為多涉及刑事訴訟法第一百五十六條第一項所規定之不正方法取供，致有諸多偵查中同案被告之供述不利於抗告人等，且也非事實，將會造成冤獄，抗告人等在原審之辯護人張靜律師先於民國九十六年五月間提供楊大智檢察官涉及不正刑求之偵查中翻拷光碟，透過立法委員向前法務部部長施茂林提出檢舉，法務部於九十六年十月三日以法務部法令字第0961304015號令予楊大智檢察官記過二次之懲戒處分。

惟原審法院九十八年度上更㈠字第三四號案件（下稱原確定判決）承審法官明知楊大智檢察官已遭懲戒處分之情況下（因張靜律師於審理中有提出監察院糾正公告及法務部函附卷，並具狀說明此事），卻仍置楊大智檢察官有不正刑求之行為於不顧，猶採用不正刑求下偵查中同案被告之供述，為不利於抗告人等之判斷，核此等不正刑求下之供述，採為抗告人等有罪之依據，自足以影響原判決，故依刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款「有罪之判決確定後，有參與偵查或起訴之檢察官，因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」規定，依法聲請再審云云。

原裁定以：㈠、楊大智檢察官因本案違法失職遭法務部令為記過二次之懲戒處分之時間為九十六年十月三日，然原確定判決於九十九年七月二十八日始判處抗告人等罪刑在案，已見本案偵查、起訴檢察官楊大智固因本案有違法失職情事，而受有懲戒處分之情形，然顯在原判決確定之前，且經依法審酌。

㈡、原確定判決於理由壹、證據能力方面五、第㈤點已詳為論述說明（見原確定判決第九至十一頁、第十四至十九頁），其中就各該證人在偵查中供述採為證據者，已說明具有證據能力之理由，並說明其餘經辯護人主張係遭檢察官不正取供而無證據能力之偵訊筆錄，因並未採為認定犯罪事實所憑之證據，故就其證據能力有無，無加以認定之必要。

況楊大智檢察官問案態度不佳部分，其證人證詞有無證據能力，本應由審理事實之法院，依相關規定，本於調查證據之權責予以認定，非得以承辦檢察官涉及訊問態度不佳及言語不當乙節，遽認其所蒐集之證據資料，概予否認其證據能力。

原確定判決對於此等供述證據之取捨問題，屬事實審之職權行使，尚難遽指為違法。

本件顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款所規定之要件不合，自不得據此聲請再審，而以聲請再審為無理由，裁定駁回其再審之聲請。

抗告人等抗告意旨略以：㈠、抗告人等已陳明本案偵查、起訴檢察官楊大智因本案違法失職已於九十六年十月三日遭法務部記過二次之懲戒處分，且此事實復為原裁定所是認，原裁定卻又認定「承辦檢察官涉及訊問態度不佳及言語不當」之情節，原裁定理由前後矛盾，其裁定顯屬違法。

又原裁定法院亦屬事實審，惟其竟謂：「證據之取捨問題，屬事實審之職權行使，原確定判決難認違法」云云，而置其本身亦為事實審法院之地位不顧，亦有不適用法則之違法。

㈡、刑法第一百四十六條於九十六年一月二十四日修正後，可知「非為選舉目的遷移戶籍」者，並非該條處罰對象，如抗告人等遷移戶籍之對象為「非為選舉目的遷移戶籍」者，應不構成犯罪，只有抗告人等遷移戶籍的對象為「不知情之第三人」才有可能負間接正犯責任。

依原確定判決認定之事實，其附表竟將「非為選舉目的遷移戶籍」及「不知情之第三人」同列一欄，則抗告人等與該欄所列之人關係為何？究竟係非正犯關係或是應負間接正犯責任，混淆不清，前後矛盾，自有判決理由矛盾之違法。

㈢、確定判決事實欄記載「如附表一至六、九、十一至十四、十六、十七、十九至二十二、二十五、二十六、二十八、、三十、三十二中㈠部分中所示註記有「＊」號之人，實際前往台東縣鹿野鄉所設投票所投票……而共同以上揭非法之方法，使台東縣第十六屆縣議員選舉整體投票發生不正確之結果」等語，顯係認定抗告人等與上開附表中所示註記有「＊」號之人為共同正犯關係。

然原確定判決上開附表㈠部分之「行為分擔說明欄」中對部分有註記「＊」號之人如賴天智等人均認係不知情之人，再觀之原確定判決事實欄記載「附表三十三中㈠之許說月……」係認定抗告人等與許說月為共同正犯關係，然於附表三十三㈠說明卻又認許說月係不知情之人，此部分犯罪事實之記載，理由之說明，前後矛盾不一，有判決理由矛盾之違法。

㈢、原確定判決附表七、十、十八、十九、二十一、二十三、二十四、二十五、二十六、二十九中㈠部分中「雖實際未居於遷移之戶籍內，並取得第十六屆台東縣縣議員選舉選舉人資格，惟『非為選舉目地遷移戶籍，亦均未前往投票，不知情之第三人』」一欄中雖記載有「許秋雲」等人；

然此欄既認「許秋雲」等人為「非為選舉目地遷移戶籍」者，即非刑法第一百四十六條處罰之對象，此外上開附表並無記載有其他人遷移戶籍之情形，則抗告人等此部分即無構成犯罪之可能。

綜上所述，原確定判決認事用法，有諸多違誤，符合再審理由云云。

惟查：再審為對確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序；

至於確定判決之審判是否違背法令，則不屬再審範圍。

又刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款規定再審事由為：有罪之判決確定後，參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官、或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

依該條款後段規定，必須有罪之判決確定後，參與偵查或起訴之檢察官，因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，始得為受判決人之利益，聲請再審。

倘有罪之判決確定前，該檢察官因該案件違法失職已受懲戒處分，而原確定判決於裁判前，已就上情加以審酌、取捨，依其情形不足以影響原判決者，即不能待該判決確定後，再依前揭規定聲請再審。

本案偵查及起訴之檢察官楊大智於本案判決確定前即因本案之偵查態度不佳受懲戒處分確定，為原審法院於裁判前即已知悉，且抗告人等聲請再審意旨所指遭楊大智檢察官不正取供之證人證詞是否有證據能力部分，業經原確定判決審酌，並於判決中敘明其取捨之理由，已確認上開情形，不足以影響原判決，自不能待該判決確定後，再執為聲請再審之事由。

原裁定認抗告人等聲請再審所列之各項事由，均經原確定判決詳加調查審酌，因認其等聲請再審為無理由，予以駁回，經核尚無不合，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

至於抗告意旨另以原確定判決有事實、理由前後矛盾、認事用法違誤及採證違法云云，核非法定之再審事由，並予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日
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