最高法院刑事-TPSM,101,台非,171,20120621

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一七一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳俊榮

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年九月二十一日第一審確定裁定（一○○年度聲字第三九九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又聲請定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，自得提起非常上訴。

另刑法第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之規定，係基於刑事政策、訴訟經濟及為被告之利益之考量，乃規範同一犯人獨立所犯之數罪，合併裁判處罰之要件，是該條所稱『裁判確定』，係指在形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言。

因此，上訴審法院所為程序上之判決，亦應包括在內，而非僅指『有罪科刑之裁判』者，始有上開條文之適用。

從而，上訴審法院認定不合法律上之程式而駁回上訴之裁判確定日，應係該法院判決駁回上訴之日，而非回溯第一審為實體科刑判決上訴期間屆滿之日。

因上開法律見解與統一適用法令有關，具有原則上之重要性，涉及檢察機關賴以聲請定應執行刑及法院憑以判決之基準，意義重大而有加以闡述之必要。

又本件確定裁定，雖為駁回聲請定執行刑之裁定，惟其內容業已進入實質審酌聲請之有無理由，應具有實質之確定力。

在未經撤銷原裁定前，如對同一聲請之二案件重複再行聲請定應執行刑，有違一事不再理法則，顯無其他救濟之途徑，自有提起非常上訴之必要與實益。

二、本件被告陳俊榮犯本件附表所示二罪，其中附表編號１所示之槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第五號判決，處有期徒刑三年六月。

被告不服提起上訴後，經最高法院於一○○年二月十七日以一○○年度台上字第六八八號，以上訴未敘明適法之第三審上訴理由，上訴違背法律上之程式，判決駁回上訴而確定。

檢察官以最高法院上訴駁回日即一○○年二月十七日為判決確定日，認與附表編號２符合刑法第五十三條、第五十條『裁判確定前犯數罪，併合處罰』之要件聲請定應執行刑，揆諸上揭規定及說明，應係合於法律規定而就二罪所處之刑定其應執行刑，始為適法……惟原審法院竟援引與本件情形未盡相符之最高法院一○○年度台抗字第六七二號裁定，認附表編號１之判決應以第二審判決上訴期間屆滿之日為確定日期，而非以第三審判決日期為確定日期，因此其判決確定日為九十八年六月十日，則與附表編號２所示之罪不符合刑法第五十條『裁判確定前犯數罪』之規定，不得併合處罰定應執行刑，而駁回檢察官此部分之聲請，自有裁定不適用法則之違誤。

三、案經確定，且於被告不利，受依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。

換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。

刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十四條、第三百九十五條前段規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，第三審法院認為上訴不合法律上程式，應以判決駁回之。

本件原裁定以被告所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１所示之槍砲彈藥刀械管制條例罪，經第二審判決後，被告不服向本院提起上訴，經本院一○○年度台上字第六八八號刑事判決，以上訴違背（不合）法律上之程式，從程序上駁回上訴而確定。

就該案判決確定時日，應回溯至第二審台灣高等法院高雄分院判決上訴期間屆滿之日（即九十八年六月十日）為判決確定之日，被告所犯附表編號２所示之罪之犯罪日期為九十九年二月某日，並非在附表編號１所示之罪之確定日期前所犯，自不得合併定應執行刑，是本件聲請於法容有未合，駁回檢察官之聲請。

原裁定關於當事人不服第二審判決提起上訴，其上訴不合上訴第三審程式，本院依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定以程序判決駁回後，對於判決確定日期所表示法律上之見解，尚與審判違背法令之情形不合。

非常上訴意旨，並未具體指摘原確定裁定或所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋、判例有所違背，僅憑己見，對上揭判決之確定日期主張相異之法律意見，執以指摘原確定裁定違背法令，尚與提起非常上訴必須以確定裁判顯然違背法令之前提要件不合，自不得據為提起非常上訴之理由。

本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日
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