最高法院刑事-TPSM,101,台非,178,20120621

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一七八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 潘哲銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年五月二十七日（非常上訴書誤載為九十八年四月七日）第一審確定判決（九十八年度訴字第一四七三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

潘哲銘施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案之注射針筒壹支沒收。

理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號、九十七年度台非字第二一五號判決）。

經查被告潘哲銘曾因施用毒品、竊盜、詐欺、竊盜及搶奪等罪（以下稱甲、乙、丙、丁、戊等罪），經法院分別判處有期徒刑十月、五月、五月

、二年、十月確定，嗣經台灣板橋地方法院（按非常上訴書漏載『九十六年度』）聲減字第四○八九號裁定，分別減為有期徒刑二月、二月十五日、二月十五日、一年、五月確定，另因違反商業會計法罪（以下稱己罪），經台灣高雄地方法院九十六年度訴更㈠字第一九號判決，判處有期徒刑六月確定，並經該院九十七年度審聲字一六七八號裁定，就上述甲、乙、丙、丁、己等五罪，定應執行有期徒刑二年確定，經與戊罪所處之徒刑接續執行，於九十七年九月二十六日（按非常上訴書漏載『縮短』）刑期假釋出監，原應於九十八年二月九日假釋期滿，惟被告於假釋期間內之九十七年十二月二十二日因犯共同竊盜、搶奪等罪，經法務部九十八年十二月十一日法矯決字第○九八○○五○五五三號函撤銷假釋，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官一○一年執更峋字第九六九號執行指揮書指揮執行假釋所餘殘刑，其期間至一○一年八月一日止，有法務部函、檢察官執行指揮書等影本可稽，則被告於九十八年三月二日犯本案施用毒品罪時，上開甲、乙、丙、丁、戊、己等六罪之徒刑尚未執行完畢，乃原確定判決誤為已於九十八年二月九日假釋期滿未經撤銷假釋，依刑法第四十七條之規定論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

再所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄者，必須假釋期間屆滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必須假釋期間屆滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋，其有期徒刑尚未執行完畢，自無由成立累犯。

本件被告潘哲銘前因施用毒品案件，經台灣高等法院九十三年度上訴字第一七○四號判決判處有期徒刑十月確定；

因竊盜案件，經台灣板橋地方法院九十二年度簡字第二一三一號判決判處有期徒刑五月確定；

因詐欺案件，經台灣板橋地方法院九十三年度簡字第一三○九號判決判處有期徒刑五月確定；

因竊盜案件，經台灣板橋地方法院九十三年度訴字第五○六號判決判處有期徒刑二年（並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年）確定；

因搶奪案件，經台灣板橋地方法院九十三年度訴字第四九八號判決判處有期徒刑十月確定（下稱甲、乙、丙、丁、戊罪）。

以上甲、乙、丙、丁、戊等五罪，嗣經台灣板橋地方法院九十六年度聲減字第四○八九號裁定，依序減為有期徒刑二月、二月十五日、二月十五日、一年、五月，並就甲、乙、丙、丁等四罪定應執行有期徒刑一年七月確定。

另被告因違反商業會計法案件，經台灣高雄地方法院九十六年度訴更㈠字第一九號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱己罪），並經台灣高雄地方法院九十七年度審聲字一六七八號裁定，就上述甲、乙、丙、丁、己等五罪，定應執行有期徒刑二年確定，經與戊罪所處有期徒刑五月接續執行，於民國九十七年九月二十六日縮短刑期假釋出監，應至九十八年二月九日假釋期滿。

惟被告於假釋期間內之九十七年十二月二十二日因犯竊盜、搶奪等罪，經法務部九十八年十二月十一日法矯決字第○九八○○五○五五三號函撤銷假釋，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○一年執更峋字第九六九號執行指揮書指揮執行假釋所餘殘刑，應至一○一年八月一日始執行完畢等情，有台灣高等法院被告（潘哲銘）前案紀錄表、法務部函、執行指揮書等影本在卷可稽。

則被告於九十八年三月二日下午九時許，在台北縣鶯歌鎮○○路邊，施用第一級毒品時，被告所犯甲、乙、丙、丁、戊、己等六罪所處之有期徒刑尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。

乃原確定判決不察，誤認上述假釋期間已經屆滿且未經撤銷而執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日
V
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。