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最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一八○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃進德
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年九月十八日第一審確定判決（九十五年度訴字第二八五四號），提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
黃進德施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理 由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按刑法第四十七條所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪，為其成立要件。
二、查原判決以被告黃進德前於民國八十九年間，因過失傷害案件，經台灣高等法院高雄分院以八十九年交上易字第一七七號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十年一月二日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑，固非無見；
惟查被告黃進德因犯過失傷害案件，經台灣高等法院高雄分院以八十九年度交上易字第一七七號判處有期徒刑六月確定，並於民國九十年一月二日易科罰金，視為執行完畢，其於九十五年五月間某日起至同年六月十四日上午某時止再犯本罪，犯罪時間顯係在前案九十年一月二日執行完畢五年以後，自難論以累犯，原審未查，認被告黃進德係於前案執行完畢五年以內再犯本案而論以累犯，並加重其刑，顯有違誤。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
經查被告黃進德前於民國八十九年間，因過失傷害案件，經台灣高等法院高雄分院以八十九年度交上易字第一七七號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十年一月二日易科罰金執行完畢，有全國前案資料查註表及各該相關卷宗可稽。
則其於九十五年五月間某日起至同年六月十四日上午某時止犯本件施用第一級毒品罪之時，難認係於上揭徒刑易科執行完畢五年內再犯，不符合累犯成立要件。
原審未察，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。
案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
本件犯罪在九十六年四月二十四日之前，雖符合減刑之規定，然非常上訴審本係代替原審為裁判，應適用其裁判時應適用之法律，減刑部分應另行聲請，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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