最高法院刑事-TPSM,101,台非,182,20120627

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一八二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張翼顯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年六月十四日第一審確定判決（一○○年度訴字第二四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第七二八九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條後段定有明文。

又犯最重本刑為５年以下有期徒刑之刑之罪，而受６個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣１千元、２千元或３千元折算１日，易科罰金。

但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

刑法第４１條第１項定有明文。

查本件被告前於９８年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以１００年度訴字第２４０號認被告除犯持有第一級毒品罪外，另犯有藥事法轉讓禁藥３罪，各處有期徒刑６月，如易科罰金，均以新台幣１千元折算１日。

應執行有期徒刑１年８月，如易科罰金，以新台幣１千元折算１日。

惟查犯藥事法第８３條第１項之罪，其最重本刑為７年以下有期徒刑，依上開刑法第４１條第１項之規定，不屬得易科罰金之刑之罪，原審未查，竟諭知得易科罰金之標準，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決；

或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間應有明確之區隔。

刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度設立之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形以及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；

或縱屬不利於被告，但法律另有其他救濟途徑，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。

而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

易言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造功能有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；

或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；

或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者。

例如刑法第四十一條第一項已明確規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始符合易科罰金之要件。

若因疏失致未遵守，以及數罪併罰中，有得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，於定應執行之刑時，誤為諭知易科罰金等情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。

又基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

原確定判決主文諭知被告張翼顯「犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日……又犯轉讓禁藥罪，共叁罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日……應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」。

其中藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，即與刑法第四十一條第一項所規定得易科罰金之要件不合，自不得易科罰金。

又數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，業經司法院作成院字第二七○二號解釋及本院著有四十年台非字第一二號⑴判例。

原確定判決就被告所犯轉讓禁藥共三罪，均誤為諭知易科罰金之折算標準，另就該三罪與持有第一級毒品罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年八月時，復誤為諭知易科罰金之折算標準，均有違誤。

惟原確定判決尚非不利於被告，且前揭違誤，除法律已有明確規定外，並有解釋、判例可資依循，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。

故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性；

依前揭說明，本件非常上訴自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
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