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最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄭傑文
上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年七月三十日第一審確定簡易判決（九十九年度中簡字第二二一四號，聲請簡易處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一四九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭傑文役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。
倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。
若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。
被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院九十三年度台非字第二九八號判決、一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、本件，被告鄭傑文於民國九十六年五月間，因犯幫助詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十六年度簡字第一四五四號判處有期徒刑三月，並於九十七年三月十日確定（以下簡稱甲案）；
復於九十七年一月二十日涉犯業務侵占罪，經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）以九十九年度上易字第四七九號判處有期徒刑三月，並於九十九年九月三十日確定（以下簡稱乙案）。
上開甲案雖先於九十七年十月二十日入監服刑執行完畢，惟此甲、乙兩案合於數罪併罰之規定，嗣經台南高分院以九十九年度聲字第九二九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑五月，於九十九年十一月三十日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年九月二十七日核發一○○年執助癸字第一八八四號指揮書發監執行在案，自一○○年九月十四日開始執行，迄一○○年十月二十七日刑期期滿，此有台南高分院九十九年度聲字第九二九號裁定及該署上開指揮書在卷可稽；
則被告甲案所執行之有期徒刑三月，不能認已於九十七年十月二十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑五月中予以折抵而已。
故被告於九十九年一月五日再犯本件妨害兵役治罪條例罪，即與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，係以所定之執行刑全部執行完畢為斷。
其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
本件被告於九十六年五月間，因犯幫助詐欺罪，經台灣台中地方法院以九十六年度簡字第一四五四號判決判處有期徒刑三月，於九十七年三月十日確定，又於九十七年一月二十日犯業務侵占罪，經台南高分院於九十九年九月三十日，以九十九年度上易字第四七九號判決判處有期徒刑三月確定。
被告上開幫助詐欺罪刑雖先於九十七年十月二十日執行期滿，惟因與上開業務侵占罪，合於數罪併罰之規定，經台南高分院以九十九年度聲字第九二九號裁定應執行有期徒刑五月，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年九月二十七日以一○○年執助癸字第一八八四號指揮書，指揮自一○○年九月十四日開始執行，迄一○○年十月二十七日刑期屆滿，有該裁定及指揮書在卷可稽，則被告犯幫助詐欺罪所執行之有期徒刑三月，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑五月中予以折抵，不能認已於九十七年十月二十日執行完畢。
本件原確定判決認定被告意圖逃避徵兵處理，於不詳時間自住居所遷移，致使台中市政府所發指定其應於九十九年一月五日上午八時十分，在台中市火車站出口處集合，前往台南官田服役之常備兵徵集令無法送達等情，係在上開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯。
乃原確定判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違背法令。
案既確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，妨害兵役治罪條例第三條第五款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日
v
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第三條
役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。
四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。
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