最高法院刑事-TPSM,101,台非,196,20120628

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一九六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃國憲
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年六月三十日第一審確定簡易判決（九十八年度桃交簡字第二一一三號；
聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度速偵字第二五五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃國憲服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一百八十一號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

本件原判決以被告黃國憲（冒名黃彥堂）於民國九十八年四月十一日晚間十時許，在桃園縣八德市○○街某小吃店內，因飲酒後已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍騎乘車牌號碼M3K-087 號之重型機車行駛於道路之上，嗣為警攔檢查獲，並測得呼氣酒精濃度達每公升０. 六八毫克之犯行，因認被告係犯刑法第一百八十五條之三之公共危險罪，而判處被告「累犯」罪刑（拘役四十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）。

惟查，被告於偵查中冒用「黃彥堂」之年籍資料應訊，故原審係以「黃彥堂」曾犯傷害案件，於九十六年九月十七日經台灣桃園地方法院以九十六年度桃簡字第一六三九號判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年三月二十九日執行完畢，因認被告犯本件公共危險罪為「累犯」，嗣因發覺被告係冒名應訊，經原審於九十八年十月一日以九十八年度桃交簡字第二一一三號裁定，更正被告之年籍資料為「黃國憲」，惟該被告於本件犯罪時間九十八年四月十一日前五年以內，並無任何受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免而構成累犯之前案執行情形。

依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

查被告於九十八年四月十一日晚間十時許，因酒後不能安全駕駛動力交通工具，犯公共危險罪，經台灣桃園地方法院於九十八年六月三十日以簡易判決處被告「累犯」罪刑（拘役四十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）確定。

然被告於本件犯罪時間九十八年四月十一日前五年以內，並無任何受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免構成累犯之前案執行情形，有被告刑案查註紀錄表可稽，從而本件被告犯罪時，並不構成累犯。

原確定判決誤以其所冒名「黃彥堂」之前科紀錄為其認定依據，竟依累犯論處並加重其刑，適用刑法第一百八十五條之三、第四十七條第一項，依累犯量處被告拘役四十日，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 四 日
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