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最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林岳信
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年一月九日第一審確定簡易判決（一○一年度中交簡字第三五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二三七二三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林岳信犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；
又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。
查原判決認定被告林岳信前因施用毒品案件，經原審一○○年度豐簡字第三八號判處有期徒刑三月確定，甫於一○○年七月二十五日執行完畢。
詎不知悔改，於同年十月二十日凌晨飲酒，已達不能安全駕駛動力交通工具，仍騎乘機車追逐劉青奉駕駛之自小客車，行經台中市○○區○○路三段十號前，發生擦撞，二人下車互毆，經警測試酒精濃度為每公升一．○三毫克等情，係犯公共危險罪，而依刑法第四十七條第一項論以累犯。
惟被告除犯上開施用毒品罪外，另因妨害自由案件，經原審一○○年度豐簡字第五八六號判處有期徒刑二月確定，該二罪嗣經原審一○一年度聲字第一○○七號裁定其應執行之刑為有期徒刑四月，檢察官指揮執行時，扣除先前已執行之有期徒刑三月部分，尚應執行有期徒刑一月，至一○一年四月十三日始屆滿，有各該裁定、簡易判決、台灣台中地方法院檢察署一○一年度執更高字第一○八三號檢察官執行指揮書可稽。
揆之首開說明，先前已執行之施用毒品罪，既與妨害自由罪定其應執行之刑，僅應扣除而不能認已執行完畢，則被告應不構成累犯。
乃原審疏查竟認施用毒品罪已於一○○年七月二十五日執行完畢，而以累犯論科，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。
故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。
如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
本件被告犯施用毒品罪，經原審法院以一○○年度豐簡字第三八號簡易判決，判處有期徒刑三月確定；
另因犯妨害自由罪，經原審法院以一○○年度豐簡字第五八六號簡易判決，判處有期徒刑二月確定。
該二罪嗣經原審法院以一○一年度聲字第一○○七號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑四月，經扣除先前已執行之有期徒刑三月部分，尚應執行有期徒刑一月，至民國一○一年四月十三日始執行完畢，有各該裁定、簡易判決、台灣台中地方法院檢察署一○一年度執更高字第一○八三號檢察官執行指揮書、台灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。
是被告於一○○年十月二十日犯本件公共危險罪時，因其所犯上述施用毒品罪所處之刑，尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地。
乃原判決誤以被告所犯上開施用毒品罪已於一○○年七月二十五日執行完畢，再犯本件公共危險罪，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、修正前刑法第一百八十五條之三，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
Q
附錄法條：
修正前刑法第一百八十五條之三
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
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