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最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二○三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊明宗
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年九月二十九日第一審確定判決（九十九年度易緝字第一○八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二六九三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊明宗共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「一、本件原判決以被告楊明宗前於民國八十年間，因違反懲治盜匪條例、偽造有價證券、及竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以八十年度訴緝字第一一一號判決，判處有期徒刑七年十月、三年、一年，定應執行有期徒刑十一年確定，於九十一年四月五日執行完畢後，五年內之九十四年八月間至九十五年三月間，故意再犯本件有期徒刑以上之常業詐欺取財罪，為累犯，無論依九十四年二月二日修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，應適用修正後之刑法第四十七條第一項規定論以累犯（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照），因而判處罪刑確定，固非無見。
二、惟查被告楊明宗除前於民國八十年間，因違反懲治盜匪條例、偽造有價證券及竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以八十年度易字第二九五二號、八十年度訴緝字第一一一號判決，判處有期徒刑七年十月、三年、一年，定應執行刑為有期徒刑十一年確定外；
復於八十一年間，因軍法逃亡案件，經陸軍步兵第二二六師司令部以八十一年度判字第一九號判決，判處有期徒刑二年，嗣經陸軍總司令部以八十一年度覆判字第一三四號判決駁回覆判聲請確定。
上開各案經陸軍步兵第二二六師司令部以八十一年度裁字第二三號裁定，另定應執行刑為有期徒刑十二年六月，於九十二年十月五日執行完畢。
按九十四年二月二日修正後刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；
且刪除『依軍法』受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。
是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，亦應依『從舊從輕』原則比較適用（最高法院九十七年度台上字第三九六號判決要旨參照）。
又按累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，刑法第四十九條（按即修正前刑法第四十九條）定有明文。
此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。
蓋數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋（最高法院八十二年度台上字第六八六五號判決要旨參照）。
經查，被告有首開所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，又經台灣高雄地方法院於一○○年度簡字第一六一五號案件審理時，依職權調取陸軍步兵第二二六師司令部，八十一年度執字第三○號執行案件卷宗，並核閱該卷所附首開前科紀錄所載該司令部判決及定應執行刑之裁定、陸軍總司令部判決、陸軍步兵第二二六師軍事檢察官八十一年度執字第四二號執行指揮書各一份屬實，依前揭最高法院八十二年度台上字第六八六五號判決要旨，其前所犯罪即係依軍法而受裁判，復參諸前開最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議及九十七年度台上字第三九六號判決意旨，本案即仍應為新舊法之比較，是經比較後，依修正前之規定，被告前所犯罪為依軍法而受裁判，因而於本案尚不構成累犯，然依修正後之刑法第四十七條規定，上開前案紀錄仍成立累犯，自應以修正前即被告行為時之規定，認其不構成累犯較有利於被告（台灣高雄地方法院一○○年度簡字第一六一五號判決參照）。
是本件被告於九十二年十月五日執行完畢後，雖於五年內之九十四年八月間至九十五年三月間，故意再犯本件常業詐欺取財罪，依前開說明自不構成累犯，原判決未察，仍以累犯論處被告，並加重其刑，其判決自屬違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。
此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。
蓋數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋。
是於刑法第四十九條修正前，被告所犯數罪，經裁定定執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用。
又於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致。
因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。
本件被告楊明宗前於八十年間，因違反懲治盜匪條例、偽造有價證券及竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以八十年度易字第二九五二號、八十年度訴緝字第一一一號判決，分別處以有期徒刑七年十月、三年、一年，定應執行刑為有期徒刑十一年確定外，復於八十一年間，因軍法逃亡案件，經陸軍步兵第二二六師司令部以八十一年度判字第一九號判決，處以有期徒刑二年，嗣經陸軍總司令部以八十一年度覆判字第一三四號判決駁回覆判聲請確定。
上開各案復經陸軍步兵第二二六師司令部以八十一年度裁字第二三號裁定，另定應執行刑為有期徒刑十二年六月，於九十二年十月五日執行完畢。
有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，並經台灣高雄地方法院於一○○年度簡字第一六一五號案件審理時，依職權調取陸軍步兵第二二六師司令部，八十一年度執字第三○號執行案件卷宗，核閱該卷所附首開前科紀錄所載該司令部判決及定應執行刑之裁定、陸軍總司令部判決、陸軍步兵第二二六師軍事檢察官八十一年度執字第四二號執行指揮書各一份屬實，有各該裁判等資料在卷可稽。
是以被告所犯數罪中一罪係經軍法判決有期徒刑確定，並經軍法機關裁定定應執行刑，且於九十二年十月五日執行完畢。
則其於五年內之九十四年八月間至九十五年三月間，故意再犯本件有期徒刑以上之常業詐欺取財罪，依修正前刑法第四十九條之規定，被告尚不構成累犯。
然依修正後之規定，則仍應成立累犯，依法自應為新舊法之比較，而以修正前即被告行為時之規定，認其不構成累犯較有利於被告。
乃原審漏未審酌被告除於八十年間，因違反懲治盜匪條例、偽造有價證券及竊盜等案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七年十月、三年、一年確定外，另於八十一年間，因軍法逃亡案件，經軍法機關判處罪刑確定，復由軍法機關就其所犯上開各罪，裁定另定其應執行刑為有期徒刑十二年六月，並於九十二年十月五日執行完畢之事實。
以被告係經普通法院判處罪刑，並定應執行有期徒刑十一年確定，於九十一年四月五日執行完畢。
認其於五年內之九十四年八月間至九十五年三月間，故意再犯本件有期徒刑以上之常業詐欺取財罪，無論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定均構成累犯，無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，應依修正後之刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑。
因而適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項，修正前刑法第三百四十條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，論被告以共同犯常業詐欺取財罪，累犯，量處有期徒刑三年，扣案如原判決附表二編號1至5所示之物均沒收，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第二十八條，修正前刑法第三百四十條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
K
附表
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│編號 │ 扣押物品、數量 │
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│ 1 │吳晉佑第一銀行鳳山分行帳號00000000000號帳戶存摺1本 │
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│ 2 │向明華郵局帳號0000000-0000000號帳戶存摺1本、印章1枚、帳戶密 │
│ │碼1張。 │
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│ 3 │鄭穎禧郵局帳號0000000-0000000號帳戶存摺1本、印章1枚、提款卡1│
│ │張（0000000-0000000號） │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 4 │記事紙片1張（其上載有「鄭穎禧要去抓出來欠5.8萬」等語） │
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│ 5 │手機1支（含門號0000000000號SIM卡） │
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