最高法院刑事-TPSM,101,台非,214,20120726

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二一四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃宣博
上列上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○一年四月二十三日第一審確定判決（一○一年度簡字第六九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一○六一六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃宣博部分撤銷。

黃宣博有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

經查原確定判決認定被告黃宣博於民國九十五年間因詐欺罪，經判處有期徒刑二年，於九十七年九月十七日假釋出監，至九十七年十月二十六日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等事實；

並引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載，確認被告於九十五年十一月間某日犯本案之通姦罪。

依上述確認之事實，被告係在假釋期滿前犯本案之罪。

詎原確定判決認係受有期徒刑執行完畢後五年內所犯，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

本件被告黃宣博曾於九十五年間因詐欺案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度自更緝字第一號刑事判決判處有期徒刑二年；

嗣經台灣高等法院以九十五年度上易字第一七○八號判決駁回上訴確定。

被告於九十七年九月十七日假釋出監，至九十七年十月二十六日保護管束期滿，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第十頁）可稽，是被告於九十五年十一月間，再犯本件通姦罪時，其上開詐欺罪尚未執行，原審未察，遽以累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有違誤。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百三十九條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
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附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百三十九條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。