最高法院刑事-TPSM,101,台非,221,20120726

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 周有維
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年十二月三十一日第一審確定判決（九十八年度易字第三三八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二五三五九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於周有維罪刑部分撤銷。

周有維共同竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又共同攜帶兇器竊盜，參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案工具拾參支均沒收。

主刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。

另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；

若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。

二、查被告即受刑人周有維前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院九十八年度簡字第一○四二號判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十八年四月二十一日易科罰金執行完畢。

惟被告復另於九十七年七月間及同年八月二日犯二次竊盜罪，經台灣台北地方法院九十八年度易字第三七七號判決分別判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月，緩刑二年確定（上開緩刑宣告於九十九年五月二十八日經台灣台北地方法院九十九年度撤緩字第五十八號撤銷確定）。

嗣經台灣台北地方法院一○○年度聲字第三一五六號裁定將上開先執行之竊盜案與上開二次竊盜案合併定應執行刑為有期徒刑一年（現仍在執行中），有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。

揆諸上開說明，被告先前已執行之竊盜案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，故本案被告於九十八年十一月四日犯下四次共同攜帶兇器竊盜案時，應不構成累犯。

原判決認被告之上開竊盜案已於九十八年四月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。

三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

本件被告周有維前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一○四二號判決判處有期徒刑三月確定，雖於民國九十八年四月二十一日易科罰金執行完畢。

然該案與被告另案所犯二次竊盜罪（台灣台北地方法院九十八年度易字第三七七號判決各判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月，緩刑二年確定；

其中緩刑宣告於九十九年五月二十八日經台灣台北地方法院以九十九年度撤緩字第五八號裁定撤銷確定），因三罪符合數罪併罰定應執行刑規定，嗣經台灣台北地方法院依檢察官聲請，於一○○年十一月二十一日以一○○年度聲字第三一五六號裁定，就先前執行之竊盜罪與上開二次竊盜罪合併定應執行刑為有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，有上開各案刑事判決、裁定（均為影本）、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

揆諸上開說明，被告於原確定判決附表編號3 所示九十八年十一月四日下午七時十分許，與同案被告高文欽基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在台北市○○區○○路一段一八七號之一前，徒手竊取該表列之重型機車一部及車上避震器一組，二人另於該附表編號1、2、4 所示九十八年十一月四日下午六時許、六時三十分許、八時三十分許，基於同上意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同以高文欽所有客觀上足供兇器使用之螺絲起子、扳手、剪刀、鉗子、鐵鎚等工具，在各該表列編號所示地點，分別竊取各該編號所載分屬林銘軒等人所有之重型機車避震器、碟煞卡鉗等物，因而犯本件共同竊盜一罪與共同攜帶兇器竊盜三罪時，因台灣板橋地方法院前以九十八年度簡字第一○四二號判決論處被告竊盜罪刑，所處有期徒刑三月，形式上雖於九十八年四月二十一日易科罰金執行完畢，然此應僅於前揭台灣台北地方法院一○○年度聲字第三一五六號裁定就被告涉犯上開三罪所定應執行刑有期徒刑一年執行時予以扣除之問題，不能認為已經執行完畢，自不構成累犯，原確定判決就被告所犯上開四罪誤以累犯論罪，並加重其刑，應有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 六 日
v
附錄法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第三款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新壹幣十萬元以下罰金：
攜帶兇器而犯之者。