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最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二二三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 曾泓豪
上列上訴人因被告詐欺取財案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年四月十三日第一審確定簡易判決（一○一年度中簡字第九三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾泓豪幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由 非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。
倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。
若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、經查：被告曾泓豪於民國九十五年十月間，因犯詐欺案件，經台灣高等法院台中分院以九十七年度上易字第九八二號判決判處有期徒刑四月，於九十七年八月六日確定（以下簡稱甲案）；
被告復因九十五年七月至同年十月間涉犯違反商業會計法案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地方法院）以九十九年度簡字第一八九號判決判處有期徒刑四月，於一○○年十月十七日確定（以下簡稱乙案）。
上開甲案雖先於九十八年二月九日入監服刑執行完畢，惟此甲、乙兩案合於數罪併罰之規定，嗣經桃園地方法院以一○○年度聲字第四四七號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑七月，於一○○年四月五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年五月二十六日核發一○○年執助癸字第八五四號指揮書發監執行在案，被告自一○○年五月二十六日入監執行，迄一○○年八月十日刑期期滿，此有桃園地方法院一○○年度聲字第四四七號裁定及台灣台中地方法院檢察署之前開指揮書在卷可稽；
則被告甲案所執行之有期徒刑四月，不能認已於九十八年二月九日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑七月中予以折抵而已。
故被告於九十八年二月十日至九十八年三月十八日間某日再犯本件幫助詐欺罪，即與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。
若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。
本件被告曾泓豪於民國九十五年十月間，犯詐欺取財罪，經台灣高等法院台中分院以九十七年八月六日九十七年度上易字第九八二號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日確定（下稱甲罪）；
於九十五年七、八月間，犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，經台灣桃園地方法院以九十九年九月八日九十九年度簡字第一八九號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金以一千元折算一日確定（下稱乙罪）。
甲罪所處及減得之有期徒刑四月，雖已於九十七年十月十日入監執行，而於九十八年二月九日縮刑期滿。
然甲、乙兩罪合於數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一○○年二月十八日一○○年度聲字第四四七號裁定，定應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○○年四月五日確定。
由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○○年執助癸字第八五四號執行指揮書指揮執行，被告於一○○年五月二十六日入監執行，並於一○○年八月十日執行完畢等情，有各該判決書、裁定書、台灣高等法院被告（曾泓豪）前案紀錄表、執行指揮書影本等在卷可稽。
則被告於九十八年二月十日至三月十八日間某日，幫助犯詐欺取財罪時，被告所犯甲、乙二罪所處及減得之有期徒刑四月尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。
乃原確定判決不察，誤認甲罪所處及減得之有期徒刑四月已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
v
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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