最高法院刑事-TPSM,101,台非,227,20120731

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二二七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳文忠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年四月二十三日確定裁定（一○一年度聲字第一二一九號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○一年度執聲字第五九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考最高法院八十年度台非字第四七三號判例意旨）。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

二、經查，本件被告即受刑人吳文忠所犯如（原裁定）附表編號１至之罪，前曾經台灣板橋地方法院以一○一年度聲字第三八四號裁定定應執行刑為有期徒刑十三年十一月確定。

嗣編號部分，經最高法院以一○一年度台上字第一二一八號判決有期徒刑四年確定，合於數罪併罰規定，台灣高等法院乃因檢察官之聲請，以一○一年度聲字第一二一九號裁定，連同編號之罪，定應執行刑為有期徒刑十八年確定。

台灣高等法院一○一年度聲字第一二一九號裁定此次定執行刑有期徒刑十八年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前所定之執行刑（十三年十一月）及刑期（四年）之總和（十七年十一月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，應屬違背法令。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明：故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。

又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

此與通常上訴（或抗告）程序旨在糾正錯誤之違法判決（或裁定），使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

而數罪併罰如何定其應執行刑，應依刑法第五十一條之規定。

至於本院八十年台非字第四七三號判例，旨在闡釋法院於減刑並定應執行刑而為自由裁量時，除應於法定之外部性界限內為之外，亦受內部性界限之拘束，即減刑後所定執行刑，不得有反較減刑前所定者為重等違反減刑目的之情形，非謂減刑所獲得之寬典，於重定執行刑時，必應悉數扣除。

故如何定其應執行刑，仍應由法院視個案具體情節之不同，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。

倘確定裁判未違反上開規定，即無違背法令之可言。

此與通常訴訟程序中之上訴或抗告等審級救濟，兼顧裁判當或不當之情形有別。

從而在通常訴訟程序中之上訴或抗告等審級救濟，因兼顧裁判之當或不當，所定執行刑應以較原定執行刑，與後裁判宣告之刑，合計之刑期為低，但不得作為非常上訴之理由（參考本院八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議）。

本件被告所犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號１至之罪，分別經台灣板橋地方法院、台灣士林地方法院、台灣台北地方法院及台灣高等法院，依序判處有期徒刑八月、四月、十月（原判處八月，經更定累犯為十月）、七月、四月、三月、三月、三月、三月、七年十月、十月、十月

、八年十月、五月、八月、三月，並經台灣板橋地方法院以一○一年度聲字第三八四號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑十三年十一月確定。

又附表編號之罪，則經台灣高等法院以一○○年度上訴字第二八七一號刑事判決判處有期徒刑四年，並由本院一○一年度台上字第一二一八號刑事判決，以上訴不合法律上程式予以駁回確定。

以上各情，有相關判決、裁定之影印本及執行案卷可稽。

而原確定裁定就上開十七罪另定應執行之刑，係以上開十七罪所宣告之刑為基礎，在各刑中之最長期（有期徒刑八年十月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二十七年五月）以下，定被告應執行有期徒刑十八年，雖較重於附表編號１至所示十六罪原裁定應執行有期徒刑十三年十一月，加計附表編號所示之罪經判決刑期有期徒刑四年之總和（有期徒刑十七年十一月），但前定之執行刑既因重定執行刑當然失效，而後定之執行刑復未踰越刑法第十一條第五款所定範圍，即與刑事訴訟法第四百四十一條所規定審判違背法令之情形有別，不得作為非常上訴之理由。

非常上訴意旨，指摘原裁定所定執行之刑度違反自由裁量之內部性界限，據以提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日
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