最高法院刑事-TPSM,102,台上,2235,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二三五號
上 訴 人 李琅斌
選任辯護人 劉師婷律師
上 訴 人 張淑慧
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 黃仁宇
選任辯護人 張建鳴律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一九五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第六三七三、六六五八、六六五九、一○○四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、李琅斌販賣第二級毒品及張淑慧、黃仁宇部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人李琅斌、張淑慧於檢察官訊問時及第一審、原審之供述，核與證人即向李琅斌購買第二級毒品甲基安非他命之A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A11、A13（證人A1等人之姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問時及第一審證述情節相符，並有卷附原判決理由欄所示通訊監察錄音譯文、全家便利商店店鋪查詢列印資料等可稽，暨原判決附表（下稱附表）三所示物品（附表三編號六所示白色結晶八包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認定含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重五．八三○八公克，有該中心民國一○○年六月二日航藥鑑字第一○○三○八九號毒品鑑定書在卷可按），扣案可資佐證，資以認定李琅斌有原判決事實欄

一、二、四、五（包括附表一）；張淑慧有原判決事實欄二（包括附表一編號一之四、八之一、八之三）；

上訴人黃仁宇有原判決事實欄四（包括附表一編號四）所記載之犯罪事實。

對於張淑慧所辯：伊雖有於附表一編號一之四、八之一所示時間、地點，交付甲基安非他命予A1、A8，然係受伊丈夫李琅斌逼迫所為，伊與李琅斌並無共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。

伊未向A8收取金錢，至於伊向A1收取之新台幣（下同）一千元，係A8積欠李琅斌之金錢而非買賣價金。

又附表一編號八之三所示時間，伊正在睡覺，並未交付甲基安非他命予A8；

黃仁宇所辯：A4於檢察官訊問時及第一審之指證不實，伊未與李琅斌於附表一編號四所示時間、地點，販賣甲基安非他命予A4各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明李琅斌有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（李琅斌）前案紀錄表可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；

又李琅斌於偵查、審判中均自白販賣第二級毒品予A1、A2、A3、A8犯行，而其餘販賣第二級毒品予A4、A5、A6、A7、A11、A13犯行，檢察官於偵查中並未以之訊問李琅斌，致李琅斌於偵查中未有自白犯行之機會，而李琅斌已於審判中自白犯行，爰皆依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。

張淑慧、黃仁宇參與販賣之甲基安非他命數量非鉅，所得金額不多，倘科以所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑七年，猶嫌過苛，可謂情輕法重，張淑慧、黃仁宇之犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

因而撤銷第一審關於李琅斌販賣第二級毒品有罪；

張淑慧、黃仁宇有罪部分不當之科刑判決，改判仍論以李琅斌（共同）販賣第二級毒品之罪（均為累犯），共計三十罪，各量處有期徒刑三年十月；

張淑慧共同販賣第二級毒品之罪，共計三罪，各量處有期徒刑三年八月；

黃仁宇共同販賣第二級毒品之罪，量處有期徒刑三年八月，並均諭知相關之從刑（李琅斌、張淑慧之宣告刑，詳如附表四、五「主文欄」所示），暨就上述李琅斌共計三十罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑十七年，就上述張淑慧共計三罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑五年。

原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

李琅斌上訴意旨略以：㈠警方對李琅斌執行通訊監察時間長達一年之久，所為通訊監察是否合於通訊保障及監察法相關規定？有無符合比例原則？何以未依執行通訊監察所得證據，立即阻止李琅斌一再販賣甲基安非他命？此已影響於李琅斌所犯販賣第二級毒品罪有無特殊之原因與環境，縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，亦即得否適用刑法第五十九條有關酌量減輕其刑規定之判斷。

又李琅斌販賣甲基安非他命之數量及所得利益均屬無多，不能與大盤毒梟同視，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過苛，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合酌量減輕其刑之規定。

原審刻意忽略上情，遽以李琅斌販賣甲基安非他命多達三十次，客觀上不足以引起一般之同情為由，即未適用酌量減輕其刑之規定。

又李琅斌僅係與施用毒品者互通有無，並非大盤毒梟，販賣甲基安非他命實際獲利共計不過一萬五千元左右，原判決竟量處李琅斌應執行有期徒刑十七年，量刑實在過重，不符比例、平等及罪刑相當原則，有判決不適用法則之違法。

㈡原判決就李琅斌與張淑慧關於附表一編號一之四、八之一、八之三所示販賣甲基安非他命予A1、A8犯行，彼此間如何有犯意聯絡及行為分擔等情，並未詳細調查，亦未敘明所憑理由，即遽認李琅斌、張淑慧係屬共同正犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備、矛盾之違法。

㈢李琅斌僅承認販賣甲基安非他命予A8，並未供述其有從中獲利。

又A8於第一審亦證述其有與李琅斌合資購買甲基安非他命等情，應屬有利於李琅斌之證據。

原判決認定李琅斌販賣甲基安非他命予A8有營利意圖，核與卷證資料不符，又不採A8所證上情，並未說明所憑理由，有判決理由不備、矛盾之違誤。

㈣第一審以恐嚇、誘導方式，告知李琅斌如不認罪，將科以重刑，使李琅斌迫於無奈，自白全部犯行，所踐行審判程序顯有瑕疵。

㈤李琅斌所犯販賣第二級毒品罪，係以單一之犯意，繼續實行同一犯罪，被害法益同一，所為各個舉動，不過為犯罪之一部分，應論以接續犯之單純一罪。

原判決予以分論併罰，於法不合云云。

張淑慧上訴意旨略以：㈠張淑慧究係與李琅斌有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，抑僅係基於幫助販賣（轉讓、持有、施用）甲基安非他命之犯意，為李琅斌交付甲基安非他命予A1、A8，以及張淑慧主觀上究係認知交付何種毒品予A1、A8等情，攸關張淑慧應成立之罪名，應有詳細調查之必要。

又張淑慧於原審抗辯其係收取A1積欠李琅斌之一千元，及免費提供些許甲基安非他命予A1，並非販賣甲基安非他命予A1等情，並經李琅斌予以證實。

再張淑慧於警詢即陳稱李琅斌有表示係與友人合資購買甲基安非他命，並非販賣等情。

乃原審並未就此調查、審酌，即遽認張淑慧與李琅斌有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而非幫助販賣（轉讓、持有、施用）甲基安非他命，又原判決不採張淑慧所辯上情，並未說明所憑理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡依A1於檢察官訊問時及第一審之證述，A1於抵達李琅斌住處樓下，撥打電話告知李琅斌，經過十五分鐘之久，張淑慧才下樓交付甲基安非他命，當時張淑慧有在哭泣等情，足證張淑慧係遭李琅斌逼迫交付甲基安非他命，而非與李琅斌有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。

原判決率認張淑慧與李琅斌共同販賣甲基安非他命，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違誤。

㈢原判決所引用卷附李琅斌與A8於九十九年三月十六日為通話之通訊監察錄音譯文顯示，A8於電話中向李琅斌抱怨張淑慧所交付甲基安非他命「好像沒效果」，則張淑慧交付予A8者是否確實為甲基安非他命，即有疑問；

又A8於第一審證述，張淑慧於九十九年三月十五日交付甲基安非他命予A8，並未向A8收取金錢，而交付甲基安非他命之可能原因，包括「合資」、「代為調買」、「無償提供」等，並非必然為「買賣」，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應為有利於張淑慧之認定。

原判決認定張淑慧與李琅斌共同販賣甲基安非他命予A8，有判決不適用法則及判決理由不備之違法。

㈣張淑慧於九十八年九月至九十九年七月間，於週一至週五上午七時三十分至下午一時三十分（週六及週日上午六時三十分至十一時三十分），均在○○大學學生餐廳早餐部工作，根本不可能分身於A8所指九十九年五月二日上午七時許，前往A8住處交付甲基安非他命予A8。

原判決所援引李琅斌與A8於九十九年五月一日為通話之通訊監察錄音譯文，李琅斌向A8表示要由張淑慧拿過去，並非必然屆時係由張淑慧前往交付。

況縱認張淑慧有依李琅斌指示交付甲基安非他命予A8，並收取五千元，仍可能係「合資」、「代為調買」、「等價轉讓」，或交付金錢係「清償」、交付甲基安非他命為「贈與」，並非必然為「買賣」，依「罪證有疑，利於被告」之原則，充其量僅能認定張淑慧係幫助持有甲基安非他命。

原判決單憑A8之片面指訴，並無其他確實補強證據可佐，而為最不利於張淑慧之認定，有認定事實不依證據及判決理由不備之違誤。

㈤張淑慧及其辯護人在原審一再抗辯張淑慧長期遭到丈夫李琅斌施以家庭暴力等情，此經黃仁宇、廖○梅於原審證述明確，並有卷附受理家庭暴力事件驗傷診斷書可佐，參酌A1於第一審證稱：張淑慧交付甲基安非他命予伊時，有在哭泣等語，足認張淑慧所辯上情可以採信。

則張淑慧長期受有家庭暴力，自有可能身心受創，而有刑法第十九條第一項、第二項所定行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。

張淑慧聲請原審囑託專業機關鑑定其行為時之精神狀況，自有調查之必要。

乃原審並未調查張淑慧有無遭到家庭暴力，亦未依聲請囑託鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈥張淑慧於偵查、審判中，就附表一編號一之

四、八之一所示交付甲基安非他命及收取金錢部分，始終坦承不諱，其雖仍辯稱未與李琅斌共同販賣，仍不影響張淑慧係屬自白犯罪。

原判決認張淑慧關於附表編號一之四、八之一所示犯行不符毒品危害防制條例第十七條第二項有關自白減輕其刑之規定，有判決不適用法則之違法。

㈦張淑慧係因長期遭到李琅斌暴力相向而心中畏懼之情況下，依李琅斌指示交付甲基安非他命及收取金錢，並無與李琅斌共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。

原判決未能斟酌上情，而為不利於張淑慧之認定，有判決理由不備之違誤云云。

黃仁宇上訴意旨略以：㈠檢察官於一○○年五月十九日以證人身分訊問A4時，A4係於供後具結，而檢察官未依刑事訴訟法第一百八十九條第一項之規定，命A4擔保係據實陳述。

原判決採取上開A4於檢察官訊問時之陳述，據以認定黃仁宇犯罪事實，於法有違。

㈡原判決認卷附李琅斌持用之門號○○○○○○○○○○行動電話，與A4所持用行動電話於九十九年七月十二日為通話之通訊監察錄音譯文（下稱本件九十九年七月十二日通訊監察錄音譯文），係黃仁宇與A4為通話；

若A4要與黃仁宇電話聯絡，何以不直接撥打至黃仁宇所持用門號○○○○○○○○○○行動電話，原判決均未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。

㈢本件九十九年七月十二日通訊監察錄音譯文顯示，通話雙方並未約定交易毒品之種類、數量、金額及交易地點，甚至A4並表示「我三分鐘後給你電話。」

在各項交易資訊仍屬欠缺之情形下，實在無法完成交易。

而警方既已對門號○○○○○○○○○○行動電話執行通訊監察，相關交易過程應均在掌控中，而A4於第一審亦證述，其有接到門號○○○○○○○○○○行動電話來電約定交易地點等情，何以警方未能提出其他相關通訊監察錄音譯文為證。

則A4所證其於九十九年七月十二日向李琅斌購買甲基安非他命情節，是否實在可信？仍不無疑問。

原判決採取A4所為真實性仍有合理可疑之陳述，而為不利於黃仁宇之認定，有認定事實不符證據法則及判決理由不備之違誤。

㈣卷附A4於九十九年六月八日、十一月二十九日與廖○梅為通話之通訊監察錄音譯文顯示，A4本身有販賣甲基安非他命予黃仁宇之情形，縱認黃仁宇有交付甲基安非他命予A4，並收取二千元，亦屬雙方互相調貨之轉讓行為。

原判決未審酌黃仁宇所為應否成立轉讓第二級毒品（禁藥）罪，有判決理由不備之違法。

㈤依A4於檢察官訊問時及第一審之證述，黃仁宇僅係帶領李琅斌前往與A4交易甲基安非他命，係由李琅斌交付甲基安非他命予A4，而A4交付金錢之對象亦為李琅斌。

則黃仁宇有無為自己犯罪之意思？有無參與犯罪構成要件行為？均不無疑問。

原判決未就此論敘明白，即率認黃仁宇成立販賣第二級毒品罪之共同正犯而非幫助犯，有判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠稽之卷內資料，李琅斌於原審從未抗辯其於第一審所為自白，並非出於自由意志，反而於原審一再表示認罪，又於原審審判長就其在警詢、檢察官訊問時及「第一審」、原審所為陳述，踐行調查證據程序時，陳稱「都實在」（見原審卷二第二三四頁）。

李琅斌上訴意旨指稱第一審以恐嚇、誘導方式，使李琅斌迫於無奈自白全部犯行云云，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡檢察官於一○○年五月十九日係先以被告身分訊問A4，再以證人身分訊問A4，而A4以證人身分為陳述，係於供前具結而非供後具結等情，有訊問筆錄及證人結文之記載可憑（見一○○年度偵字第六三七三號卷二第二至六頁）。

又原判決並未援引A4於一○○年五月十九日檢察官訊問時以證人身分所為陳述，據以認定黃仁宇犯罪事實。

黃仁宇上訴意旨猶指摘原判決認定黃仁宇犯罪事實所援引A4於一○○年五月十九日檢察官訊問時以證人身分所為陳述，係於供後具結，而檢察官未依刑事訴訟法第一百八十九條第一項之規定，命A4擔保係據實陳述云云，與卷內訴訟資料不符，自不屬上訴第三審之合法理由。

㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

再事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。

得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

查⑴原判決不採李琅斌、張淑慧、黃仁宇所辯情節，及A8於第一審所為有利於李琅斌、張淑慧之部分陳述，認定李琅斌與張淑慧就原判決犯罪事實欄二（包括附表一編號一之四、八之一、八之三）；

李琅斌與黃仁宇就原判決事實欄四（包括附表一編號四）所記載販賣甲基安非他命犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，又李琅斌、張淑慧、黃仁宇販賣甲基安非他命均有營利意圖等情，已詳為敘明所憑證據及其認定之理由，並非單憑A1、A4、A8於檢察官訊問時及第一審所為不利於李琅斌、張淑慧、黃仁宇之指證，而無其他確切補強證據可佐（見原判決第一一至二六頁）。

⑵張淑慧所辯其與李琅斌並無共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，應成立幫助持有（轉讓）第二級毒品（禁藥）罪，而非共同販賣第二級毒品罪云云，何以不足採取，原判決已敘明所憑理由（見原判決第二五、二六頁）。

以李琅斌與張淑慧係夫妻，又原判決所引用張淑慧於一○○年五月二十日檢察官訊問時之供述、李琅斌、張淑慧於九十九年三月十五日、十六日以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見原判決第一五至一八頁）顯示，張淑慧就李琅斌販賣甲基安非他命係事先知情而參與犯罪構成要件行為，而非一無所知，亦難認有張淑慧上訴意旨所指其主觀上認為係「合資」、「代為調買」、「無償提供」、「等價轉讓」等情形，自無所謂「罪證有疑，利於被告」原則之適用。

原判決認定張淑慧與李琅斌有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，應成立共同販賣第二級毒品罪，而非幫助販賣（持有、轉讓）第二級毒品（禁藥）罪，並無不合。

至於張淑慧上訴意旨所指A8於電話中向李琅斌抱怨張淑慧所交付甲基安非他命「好像沒效果」等情，或屬張淑慧所交付甲基安非他命之純度較低，不能逕認並非甲基安非他命；

縱認張淑慧上訴意旨所指張淑慧在○○大學學生餐廳早餐部工作等情，係屬實在，以張淑慧不無可能偶爾請假或遲到，並非絕無可能於A8所指九十九年五月二日上午七時許，前往A8住處交付甲基安非他命予A8，均不足以據為有利於李琅斌、張淑慧之認定。

⑶原判決認本件九十九年七月十二日通訊監察錄音譯文係A4與黃仁宇之對話，已敘明有A4於第一審之證述可按（見第一審卷一第三一四頁、原判決第二一頁）。

又檢察官於九十九年五月十九日以被告身分訊問A4時，A4就其撥打至門號○○○○○○○○○○行動電話之緣由陳稱：伊於九十九年七月十二日原本要找黃仁宇，是黃仁宇家人要伊打去門號○○○○○○○○○○行動電話找黃仁宇等語（見一○○年度偵字第六三七三號卷二第二、三頁）。

則原判決採取A4於第一審證稱本件九十九年七月十二日通訊監察錄音譯文，係A4與黃仁宇之對話等情，自有所本。

至於黃仁宇上訴意旨所指A4表示「我三分鐘後給你電話。」

警方有對門號○○○○○○○○○○行動電話執行通訊監察，A4於第一審亦證述，其有接到門號○○○○○○○○○○行動電話來電約定交易地點，而卷內未有其他相關通訊監察錄音譯文可佐各節，充其量或係警方執行通訊監察有欠完備，仍不足以據為有利於黃仁宇之認定。

⑷A4係與黃仁宇聯絡「談妥」購買甲基安非他命，又黃仁宇與李琅斌一起前往與A4交易，甚且A4係將買賣價金二千元交給黃仁宇，足認黃仁宇並非單純帶領李琅斌與A4交易而已，以黃仁宇介入情節，原判決認定黃仁宇與李琅斌有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而非幫助李琅斌販賣，並無不合。

至於黃仁宇上訴意旨指稱A4曾經販賣甲基安非他命予黃仁宇云云，與原判決認定A4有向黃仁宇購買甲基安非他命，係屬兩事，不能因此即認黃仁宇係以原價轉讓而非販賣甲基安非他命予A4，自無從據為有利於黃仁宇之認定。

⑸綜上，原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有李琅斌、張淑慧、黃仁宇上訴意旨所指調查職責未盡、認定事實不依證據及判決理由不備、矛盾之違法。

㈣張淑慧雖於第一審、原審自白附表一編號一之四、編號八之一所示交付甲基安非他命予A1、A8，及向A1收取一千元等情，但既辯稱其不知李琅斌販賣甲基安非他命，及其係收取A1積欠李琅斌之一千元而非買賣價金，已否認其主觀上有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，並無自白共同販賣甲基安非他命犯行可言。

原判決認張淑慧不符毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查、審判中均自白減輕其刑之規定（見原判決第二九、三○頁），自屬有據，並無張淑慧上訴意旨所指判決不適用法則之違誤。

㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或已經不能調查，自均欠缺調查之必要性及可能性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。

原判決不採張淑慧所辯其係受李琅斌逼迫，才依李琅斌指示交付甲基安非他命及收取金錢，又其長期受到丈夫李琅斌之家庭暴力，因此身心受創，已影響其行為時之精神狀態云云，已敘明所憑理由（見原判決第一五至一八頁）。

以張淑慧是否長期受到丈夫李琅斌之家庭暴力，因此身心受創等情，與判斷其有無刑法第十九條第一項、第二項所定行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，難認有何直接關聯。

張淑慧以其長期受有家庭暴力為由，聲請原審囑託鑑定其行為時之精神狀態，難認有調查之必要。

原審未依聲請調查，難謂有張淑慧上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈥行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。

否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰。

以本件李琅斌係於不同時間、地點，分別販賣甲基安非他命予不同對象，原判決認李琅斌先後三十次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第二七頁），於法無違。

㈦關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。

而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。

原判決就李琅斌所犯販賣第二級毒品罪，何以未適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，已詳為說明所憑理由（見原判決第三四頁），係原審裁量權之適法行使。

至於李琅斌上訴意旨所指警方對李琅斌執行通訊監察長達一年之久，所為通訊監察是否合於通訊保障及監察法相關規定？有無符合比例原則？何以未依執行通訊監察所得證據立即阻止李琅斌犯罪？均不能因此即認李琅斌所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情狀顯可憫恕，原判決未予酌量減輕其刑，並無李琅斌上訴意旨所指判決不適用法則之違誤。

又原判決就李琅斌所犯販賣第二級毒品罪（均為累犯，共計三十罪），分別量處有期徒刑三年十月，定應執行有期徒刑十七年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌。

又販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。

原判決已說明李琅斌係累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，予以加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。

原判決並適用同條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，就李琅斌所犯販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑，量處李琅斌上述有期徒刑，並定應執行有期徒刑十七年，已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇。

李琅斌、張淑慧、黃仁宇上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件李琅斌關於販賣第二級毒品及張淑慧、黃仁宇之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、李琅斌轉讓禁藥部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件李琅斌因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於一○二年四月十七日提起第三審上訴所具上訴狀（註明上訴理由另補），及同年四月二十五日、二十九日、五月二日、十四日、十六日提出刑事上訴理由狀，並未敘述關於轉讓禁藥罪（累犯）部分之上訴理由（僅敘述關於販賣第二級毒品罪部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，其關於此部分之上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 魏 新 和
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
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