最高法院刑事-TPSM,102,台上,2275,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二七五號
上 訴 人 李來成
選任辯護人 林銘龍律師
上 訴 人 林欣樺
郭顯定
上 列一 人
選任辯護人 胡美慧律師
上 訴 人 曾祥誠
選任辯護人 劉厲生律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第一六０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一六０九三、一六０九四、一六九四０、一七九一五、一七八四八、一七八四九、一九三二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人李來成以販賣第一級毒品共二十罪（其中二罪，係同時觸犯販賣第二級毒品罪，其中十六罪係共同販賣），販賣第二級毒品共八罪（其中五罪係共同販賣）；

仍論上訴人林欣樺以共同販賣第一級毒品共十二罪，共同販賣第二級毒品共三罪；

仍論上訴人郭顯定以共同販賣第一級毒品共四罪（其中一罪，係同時觸犯販賣第二級毒品罪），共同販賣第二級毒品一罪。

李來成、林欣樺、郭顯定所犯上開各罪，所處之刑各詳如原判決附表（下稱附表）四、

五、六所示，及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並分別定應執行有期徒刑二十八年六月、十九年六月、十四年六月。

另論上訴人曾祥誠以共同販賣第二級毒品未遂罪（累犯，處有期徒刑五年，並為相關從刑之諭知）。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

李來成上訴意旨略以：（一）李來成於偵、審中均坦承全部犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦未說明其理由，有不適用法則及理由不備之違法。

（二）李來成販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，其動機、情節等均相同，原判決依犯罪情節，認販賣第一級毒品部分，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，但就販賣第二級毒品部分，卻認不合該條規定，自有不適用法則及理由矛盾之違法。

（三）李來成於偵查中已供出毒品上游綽號「阿賢」者係潘坤顯，並曾帶同員警至現場拍照，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

林欣樺上訴意旨略以：（一）第一審判決後僅林欣樺為自己利益提起第二審上訴，原審竟諭知林欣樺應執行有期徒刑十九年六月，較第一審之有期徒刑十五年加重四年六月，違反不利益變更禁止原則。

（二）原判決並未敘明第一審就林欣樺販賣第二級毒品部分，適用刑法第五十九條規定減輕其刑有何錯誤，且未敘明依林欣樺之犯罪手段、販賣次數、所得利益等一切情狀，有何不足以引起一般人同情之理由，遽認此部分並無該條規定之適用，有理由不備之違法。

（三）依證人李來成於第一審及原審審理中之證述，林欣樺係李來成同居女友，僅受李來成指示代為交付毒品或代為收取價款，並無販賣毒品之主觀犯意，客觀上亦無獲利之結果，應僅係幫助犯，原判決論以共同正犯，顯有違誤。

（四）林欣樺於偵、審中均坦承全部犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦未說明其理由，有不適用法則及理由不備之違法等語。

郭顯定上訴意旨略以：（一）原判決理由認郭顯定係依李來成之指示分裝毒品，並前往約定地點交付毒品、收取價款，但於附表三「交易方式」欄內並未有此記載，遽認郭顯定係共同正犯，且既謂郭顯定前往收取價款，又謂郭顯定並未實際獲取不法利得，顯有理由不備、矛盾之違法。

（二）依證人莊燿隆於警詢中之證述，莊燿隆未曾交毒品之價金予郭顯定，而李來成與莊燿隆間之通訊監察譯文，亦未提及郭顯定，郭顯定僅係為莊燿隆開門讓其進入與李來成交易毒品，原判決未詳查，遽認由郭顯定前往交付毒品，顯有違誤。

（三）郭顯定或係依李來成指示交付毒品，或僅開門讓莊燿隆進入屋內，原判決遽論以共同正犯，有適用法則不當之違法等語。

曾祥誠上訴意旨略以：（一）原判決既認曾祥誠係受李來成之委託向綽號「小美」者購買甲基安非他命，而曾祥誠與李來成並無共同販賣毒品之犯意聯絡，原判決未論以幫助犯，有適用法則不當之違法。

（二）曾祥誠雖僅供出向綽號「小美」者購買甲基安非他命，但警方早對李來成實施監聽，何以案發近二年，仍無法查獲綽號「小美」者，致曾祥誠無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，顯非立法之本意等語。

惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明李來成有原判決事實欄二、三所載，林欣樺有原判決事實欄

二、㈡所載，郭顯定有原判決事實欄二、㈢所載，以及曾祥誠有原判決事實欄三所載等犯行之認定理由。

並就林欣樺、郭顯定、曾祥誠否認與李來成共同販賣毒品，林欣樺辯稱，伊係基於男女朋友情誼幫忙送毒品，並未獲得利潤或好處；

郭顯定辯稱，伊只幫忙拿毒品，不是共同販賣；

曾祥誠辯稱，伊不知李來成購買甲基安非他命係要販賣，李來成委託伊購買時，僅說係要自己施用各等語；

認均非可採。

且敘明：（一）李來成、林欣樺及郭顯定就其等上開全部犯行，於偵查及第一審審理中均為自白，爰俱依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。

（二）刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

李來成、林欣樺及郭顯定三人所犯販賣第二級毒品罪，其法定最低刑度為有期徒刑七年，遠較販賣第一級毒品罪之最低本刑無期徒刑為輕，且其等均非偶發之單一犯行，又別無不得已而為之情由，倘均宣告法定最低刑度，亦無過重，客觀上並不足以引起一般同情，第一審判決引用刑法第五十九條減輕其刑，有適用法則不當之違誤。

（三）依證人即警員陳永和於原審審理中之證述，警方早已依通訊監察查悉李來成毒品來源為潘坤顯等人，且未因李來成之供述而查獲其他正犯或共犯；

另依曾祥誠於原審審理中之供述，其於警詢、偵查中均未供及毒品來源為綽號「小美」者，伊亦不知該人之姓名、年籍資料；

李來成、曾祥誠所辯其等有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用，均非可採。

俱依卷證說明審認、指駁甚詳。

其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾之情形。

復按：（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；

刑事訴訟法第三百七十條定有明文。

本件第一審判決後，關於林欣樺部分，雖僅其自己提起第二審上訴，但原判決係認第一審關於其販賣第二級毒品三罪部分，適用刑法第五十九條減輕其刑為不當，因而撤銷第一審此部分之判決，改判雖仍論以相同罪名，但俱加重其刑（其所犯販賣第一級毒品共十二罪，原審雖撤銷第一審此部分判決，但均量處相同刑期），並於定應執行刑時，在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，改定為有期徒刑十九年六月，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

（二）原判決於附表三「交易方式」欄內已載，郭顯定係依李來成之指示將毒品依約定時、地、價格販賣予附表三各編號所示之買受人，雖未載及郭顯定有依李來成指示先分裝毒品，但僅係記載簡略，難謂與理由之說明有矛盾。

又原判決以郭顯定依李來成指示向買受人收取毒品價款，而認其有共同販賣毒品犯行，縱郭顯定未實際從中獲取不法利得，仍無礙於其應負共同販賣毒品罪責之認定，經核亦無矛盾可言。

（三）原判決係依郭顯定於偵查及第一審審理中之自白，證人李來成於偵查及第一審審理中之證述，證人莊燿隆於警詢及偵查中之證述，李來成分別與莊燿隆、郭顯定間之通訊監察譯文等證據資料，據以認定郭顯定有共同販賣海洛因、甲基安非他命予莊燿隆之犯行。

縱莊燿隆未供述將價金交付郭顯定，李來成與莊燿隆間之通訊監察譯文並未提及郭顯定，均不足推翻原判決所為之上開認定。

上訴人等四人上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

至其等其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

另本院既從程序上駁回林欣樺之上訴，其以為單親家庭，亦屬低收入戶，母親體弱多病，請求從輕量刑，並提出新北市板橋區公所低收入戶證明書一份，本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
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