最高法院刑事-TPSM,102,台上,2279,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二七九號
上 訴 人 許瑞福
上上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０二年二月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第三二０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第三一一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人許瑞福於民國一０一年一月十七日販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑二年，並為相關從刑之宣告。

另維持第一審關於其他論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，共三罪，各處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

以上四罪主刑部分應執行有期徒刑八年。

上訴意旨略稱：上訴人供出毒品來源，警方未續查，而未減刑，而上訴人販賣次數及價格均為少數，原判決未依刑法第五十九條酌減，有違比例原則，定應執行刑八年亦屬太重等語。

惟查：原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣甲基安非他命等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

並說明：上訴人於警詢時雖有提及毒品來源為「小慈」之友人，並提供「小慈」之行動電話門號及住處，但經警方聲請通訊監察監聽後，並未發現使用電話之人有涉嫌販賣毒品之跡證，且該門號基地台位置亦與上訴人所述之「小慈」住處地址甚遠，故未因此而查獲任何正犯或共犯等情，業據證人即警員陳○均於第一審證述綦詳，自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符。

又上訴人於偵、審中均坦承販賣第二級毒品犯行，所犯四罪均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，則宣告之法定最低刑度，已非毒品危害防制條例第四條第二項規定之七年以上有期徒刑，即無刑法第五十九條所規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形等旨。

並以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就駁回上訴部分，認第一審量處如首揭之刑，並無不合，予以維持；

就改判部分量處有期徒刑二年。

並定應執行刑有期徒刑八年。

其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。

上訴意旨就原判決已說明之事項及量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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