最高法院刑事-TPSM,102,台上,2281,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二八一號
上 訴 人 簡聖瑋
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
林易玫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年四月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一五一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一九五七一、二三五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人簡聖瑋有原判決所載與綽號「小黑」之不詳姓名成年男子共同自越南私運第一級毒品海洛因入境之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪）；

又上訴人於偵審中自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；

處有期徒刑十七年，暨為相關沒收之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠依證人即財政部高雄關稅局高雄分局（下稱高雄關稅分局）行李檢查員林忠震及承辦警員陳仁正於第一審中之證述，及扣案海洛因於遭起獲時，係以白色不透明紙包裝等，顯見無法由外觀知悉該內容物為白色粉末，更無法經由肉眼即可辨別屬海洛因，況上訴人遭上開遭起獲之白色粉末，尚須以試劑及由法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，始得確認為海洛因。

乃原判決既認定「小黑」將毒品交付上訴人時，已以不透明白色紙布包裝完成，卻逕以起獲之毒品經檢驗結果為海洛因，即推論未經「小黑」告知亦未見過內容物之上訴人，必知悉所私運入境者為海洛因，自有判決理由矛盾之違誤。

㈡上訴人無施用毒品習慣，以為「四號仔」是毒品之通稱，並不知道各類毒品之其他稱呼，且縱知悉海洛因價值最高，然價廉與價昂屬相對概念，自不能逕憑高雄關稅分局行李檢查員詢問起獲之白色長條狀物品是否為「四號仔」，上訴人答「嘿」，及上訴人運輸1026.2公克毒品獲取新台幣50,000元之報酬，即推論上訴人知悉所運輸者為海洛因；

又「小黑」縱曾稱可代上訴人解決負債，但「小黑」並未承諾願代上訴人清償新台幣100餘萬元之債務，況解決債務之方法非只一端，亦可能為上訴人介紹工作，或貸與上訴人金錢，自難以「小黑」承諾幫忙上訴人解決債務，逕認扣案毒品價值逾上訴人積欠之債務。

再，偵查中檢察官並非問上訴人是否承認運輸海洛因，而係以「第一級毒品」代稱之，第一審訊問時，亦非訊問上訴人是否承認運輸海洛因，而係以「檢察官起訴事實」代之，則上訴人因不熟悉法律，亦未究知毒品種類，主觀上僅認知所運輸者愷他命屬毒品之一，方承認運輸毒品之表示。

乃原判決就上開有利於上訴人之事項未予審酌，逕認上訴人知悉運輸者為海洛因，亦有判決理由矛盾之違法。

㈢案發時，經警在上訴人身上查獲之現金新台幣2,000 元，無法排除係上訴人搭機到越南前，本即持有者；

至上訴人於警偵訊中雖供述：「小黑」另交付上訴人新台幣50,000元，扣案新台幣2,000元即「小黑」前揭支付之新台幣50,000 元等語，然此為錯誤之陳述，且無其他證據證明扣案新台幣2,000 元為「小黑」支付運輸毒品之對價；

況上訴人是否收受運輸毒品之對價及其金額為何，均與上訴人有無運輸海洛因無涉。

原判決逕憑上訴人前後不一之供述，作為不利於上訴人之認定，有判決不適用法則之違法。

㈣上訴人於原審聲請傳喚「小黑」到庭作證，以證明「小黑」交付毒品與上訴人時，究有無告知上訴人該毒品為海洛因，此涉及上訴人究係運輸第一級或第三級毒品之主觀犯意，及能否因供出「小黑」之毒品來源，而獲減刑之寬典。

詎原審逕以「小黑」縱使能證明交付毒品與上訴人時，未明確告知是海洛因，亦無法據此推認上訴人不知情而得以卸責為由，未依上訴人之聲請傳喚「小黑」到庭作證，且於越南航空公司函覆僅能提供旅客英文姓名艙單後，亦未再向相關機關函詢案發當日入境機場通關畫面或旅客姓名以外之相關資訊，以確認「小黑」之真實姓名年籍資料，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤第一審判決以上訴人素無前科，素行良好，非本件私運毒品之主謀，且運輸入境之毒品全數為警查扣，未向外流通危害社會等情，依刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，惟原判決雖亦肯認上情，卻排除刑法第五十九條之適用，且併於依刑法第五十七條規定為科刑審酌時，漏未斟酌上訴人運輸毒品係為籌措母親醫藥費用之動機，復既認上訴人自白犯罪減輕其刑，又謂上訴人犯後否認犯行難於量刑上為有利之考量，前後說明互有齟齬，自有判決不備理由，兼有理由矛盾之違法。

㈥上訴人之選任辯護人於原審已提出合理懷疑「小黑」為警調之線民，上訴人運輸毒品之犯行既在檢警監控中，所為應僅屬未遂。

原判決就此有利於上訴人之事項未說明不予採取之理由，有判決不備理由之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑上訴人於偵查及第一審初次訊問中之自白，以及於原審除否認知悉「小黑」交付運輸之毒品為海洛因，及「小黑」未給付新台幣50,000元報酬外，就其餘犯罪事實包括上訴人在越南已收取「小黑」給付越南幣5,000 萬元之報酬，「小黑」應允事成後再給付新台幣100,000 元，及設法為上訴人處理在台債務等，仍供承不諱；

證人林忠震於第一審審理中除證述查獲上訴人運輸海洛因過程外，並證稱：其同仁劉興軸向上訴人問及所起獲之毒品是否「四號仔」時，上訴人以台語回答「嘿」，且經以Ａ試劑檢測扣案毒品呈海洛因陽性反應，而告知上訴人是海洛因時，上訴人亦說「是」等語；

證人即承辦警員陳仁正於第一審審理中證稱：警詢中，均向上訴人告以扣案物品是海洛因，上訴人未曾表示應為愷他命等語；

經第一審勘驗民國101 年7月5日高雄關稅分局拍攝上訴人入境時之關檢錄影光碟，其結果：9分0秒：檢查人員從上訴人鞋內取出二包白色物品，9 分10秒：檢查人員林忠震詢問上訴人從鞋子裡面起出之二包白色物品是否他所擁有，上訴人回答「對」，11分10秒：劉興軸問上訴人是否為"四號仔"（台語），上訴人回答「嘿」等情，有第一審勘驗筆錄在卷可稽；

經警起獲之扣案毒品海洛因二包，及經送驗結果，驗前合計淨重1026.2公克（驗餘合計淨重 1025.68公克，純度百分之67.69，純質淨重694.63 公克，空包裝重126.1公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年7月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑；

扣案夾藏毒品之球鞋、NOKIA廠牌800型號手機（內有0000000000號 SIM卡）、NOKIA廠牌6600S型號手機（內有0000000000號 SIM卡）、NANHY飯店名片、新台幣2,000元及越南幣110 萬元（越南幣5萬元2張、10萬元2張、20萬元4張）；

復參酌卷附其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。

⒉原判決對於上訴人否認私運海洛因之犯行，所為：不知運輸之毒品係海洛因，「小黑」在越南僅支付伊越南幣5,000 萬元，伊以為「小黑」交付伊運輸者為愷他命，從未想到是海洛因云云等辯詞，以：⑴依上訴人於警詢中三度供稱「小黑」在越南給付之現金報酬除5,000 萬元越南幣外，尚有新台幣50,000元，且經警提示扣案之越南幣110萬元及新台幣2,000元，猶主動表明係「小黑」（按：上訴人於警詢中係稱「阿憲」）前開給付之報酬，伊花費後剩餘者，而於偵查中亦供述「小黑」給付之金額折合新台幣約100,000 元等語，足見「小黑」承諾上訴人運輸毒品之報酬為：已在越南支付之越南幣5,000萬元及新台幣50,000 元、順利運輸毒品入境後再支付上訴人新台幣10萬元，及設法為上訴人處理在台債務；

⑵上訴人明知「小黑」在獲悉伊負債高達百萬元之情況，不但未推拒，猶承諾幫忙解決，並表示毒品的價值高昂，可以解決伊百萬元之債務，上訴人應知「小黑」指示運輸之毒品價格不菲，佐以「小黑」交付上訴人運輸之毒品夾藏於球鞋內，而能穿戴步行，上訴人自知運輸之毒品必量少價昂，絕非取得較易、價值較低之愷他命可相提並論，且由上訴人於第一審中之陳述，上訴人對於毒品種類有相當認識，亦知海洛因最為昂貴，況上訴人遭查獲之初，經警以台語問及該毒品是否為"四號仔"（即海洛因毒品之俗稱）時，以台語「嘿」表示承認，對於員警以上開毒品是海洛因為前提詢問過程中，復未曾質疑為何是海洛因，或解釋以為是愷他命，顯見上訴人就「小黑」交付運輸之毒品即係海洛因，應知之甚明等，乃認上訴人前揭辯解，與事實不符，而不足採信。

俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決理由貳、二之㈡㈢）。

⑶以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決不備理由、理由矛盾或判決不適用法則之可言。

上訴意旨就此指摘，難謂為合法之上訴第三審理由。

㈡所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。

事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

且毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。

基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。

然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條規定向檢察官告發，期能查獲其他正犯或共犯。

倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法。

本件原判決就上訴人之選任辯護人聲請調閱101年7月5日越南航空第VN-580 號班機之商務艙旅客名單、口卡片及當日入境通關錄影畫面，供上訴人指認「小黑」，俾傳喚「小黑」到庭作證，以證明扣案毒品係「小黑」交付上訴人，「小黑」交付毒品時有無告知上訴人其內係海洛因，及上訴人得否因供出毒品來源而減刑等，已敘明：扣案海洛因係「小黑」交付上訴人，檢察官及上訴人均不爭執；

縱「小黑」交付毒品與上訴人之時，未明確告知係海洛因，然對於因憑上揭事證而為上訴人明知「小黑」交付之毒品係海洛因之認定，不生影響；

上訴人雖述及「小黑」與伊搭乘同班機返台，但卷內並無偵查機關於事實審言詞辯論終結前查獲「小黑」或其他正犯或共犯之證據資料，上訴人自不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定；

另經向越南航空公司調閱上訴人選任辯護人聲請之上開資料，雖越南航空公司函檢附該班機商務艙旅客名單，但同時覆稱僅有英文姓名艙單，無年籍及住居所資料，上訴人亦未能指認何者是「小黑」其人以及其住所，自無從傳喚，乃不予調查等理由。

所為論斷，經核並無不合。

原審未再為無益之調查，與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，不得指為違法。

上訴意旨就此任意指摘，非上訴第三審之合法理由。

㈢學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因舉發者或具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予舉發或逮捕者而言。

然若行為人原即有犯罪之故意，縱其實行犯罪時，業經偵查犯罪職權之人知悉，並係於監控中遂行犯罪，要與陷害教唆有別。

稽之卷證，證人林忠震於第一審審理中固證稱上訴人自越南搭機入境時，將上訴人列為嚴格檢查旅客，係因相關單位提供情資或海關本身過濾之情資等語（見第一審卷第71頁正背面）。

然卷內並無「小黑」即係提供上訴人運輸海洛因入境情資予檢警之人之證明，而上訴人既原即有與「小黑」共同運輸海洛因之意圖，警方因接獲情資舉報，而於上訴人入境時予以監控而查獲本案，乃合法之犯罪偵查手段，自非陷害教唆。

上訴意旨徒憑己見稱合理懷疑「小黑」為警調之線民，上訴人運輸毒品之犯行在檢警監控中，所為應僅屬未遂，原判決未予說明，有理由不備之違法云云，顯未依卷內證據資料，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣卷查，上訴人固於偵查及第一審初訊中自白犯罪事實，然嗣均供稱不知運輸之毒品為海洛因，以為係愷他命云云，自已否認運輸海洛因之犯行，原審因而以上訴人犯後否認犯行，作為其科刑之部分審酌事項，並無判決理由矛盾之違法情形。

上訴意旨就此，並未依據卷內資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈤刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。

原判決已說明審酌上訴人與「小黑」違法自越南運輸海洛因入境，查獲之海洛因淨重達1026.2公克，若流入市面，嚴重戕害國人身心健康，且以前揭方式夾帶海洛因來台，增加執法人員查緝之困難，犯罪情節非輕，不宜輕縱，犯後否認犯行，難於量刑上對其為有利之考量，並兼衡上訴人無犯罪前科，素行尚佳，因受一時利誘起意運輸毒品，尚非主謀，私運之海洛因全數為警查扣，未向外流通危害社會等一切情狀，因而處有期徒刑十七年之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。

且原判決既已以上訴人因受利誘始起意運輸毒品為其量刑之部分論據，自已審酌上訴人犯罪之動機，雖未敘及上訴人所稱為籌措母親醫藥費之情節，稍嫌簡略，究非理由不備，自無上訴意旨所指之違法。

又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。

原審已敘明：上訴人既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，運輸之海洛因並達1026.2公克，並無情輕法重之情，自無得依刑法第五十九條規定酌減其刑等理由（見原判決第14頁第4至8列）。

尚無違法可言。

上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重及未依刑法第五十九條酌減其刑云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十一 日
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