最高法院刑事-TPSM,102,台上,2282,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二八二號
上 訴 人 張如松
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０二年三月七日第二審判決（一０一年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第八七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人張如松成年人對未成年人犯以其他非法方法使人施用第二級毒品未遂罪刑之判決（上訴人另犯成年人故意對兒童犯傷害罪部分，業據第一審判處罪刑確定），駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

查案發當時與上訴人共同施用第二級毒品之證人廖○祥、宋○蓉於檢察官偵查、第一審及原審審理時，對於上訴人餵食被害人江○隆（民國○○○年○月○○○日生，案發時約二歲半）第二級毒品甲基安非他命之地點、相關過程及次數等內容，不論前後或相互間，情節均屬一致，而證人許○榮於第一審雖稱上訴人不是故意，而是開玩笑云云，但亦證稱上訴人「好像有」，又改稱「應該有」把吸管拿到江○隆嘴邊要其吸吮等語，原判決依憑上情，參酌卷附江○隆之戶籍資料以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之犯行，並說明廖○祥、宋○蓉於偵審期間均在監服刑，各別訊問，毫無任何勾串之機會，亦無構陷上訴人之動機，且對於上訴人有將甲基安非他命交給江○隆吸食之舉動，與許○榮之證言相符，認其二人之證言為可採，復以本案並無驗尿報告足證江○隆已將毒品吸入體內，而依罪疑為有利於被告之原則，論處未遂罪刑，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。

又上訴人於原審請求對其本人、廖○祥及宋○蓉進行測謊鑑定，然經內政部警政署刑事警察局函覆：廖○祥、宋○蓉之供述，係屬個人就案件發生經過之見聞，易因所處位置、角度、距離及所經過時間而產生記憶變異，甚或以主觀認知加以解讀，故認不宜進行測試等語，有該局一０一年十一月二十六日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑；

關於上訴人部分，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判等情，亦有該局一０二年一月十日刑鑑字第0000000000號函及其所附之測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、圖譜圖存卷可證。

故此部分經調查結果，無從作為上訴人有利之證據，原判決已於理由內予以說明，核無所指證據未予調查之違法。

另證人江○佳及許○榮於第一審已經法官合法訊問，並經交互詰問，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，其陳述明確別無訊問必要者，本不得再行傳喚，而上訴人於原審並未聲請傳訊江○佳、許○榮二人，上訴意旨稱其在原審多次聲請傳訊，原審未予置理云云，顯非依據卷內資料為指摘。

其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒執陳詞，而為否認犯罪之事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十一 日
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