最高法院刑事-TPSM,102,台上,2313,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三一三號
上 訴 人 黃照岡
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
０一年七月三十一日第二審判決（一０一年度上訴字第七０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一一一五０、一八一三三、一八五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、得上訴第三審部分（除原判決犯罪事實以外之部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本案原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）二編號一至三三、四七至四八、五一至五二、六三至六四、七六至八十、八二、九四至九五，及附表四編號一、二，附表五各編號所示之罪暨定執行刑部分，改判仍依想像競合犯之關係論以上訴人甲○○如其附表二編號一至三三、四七至四八、五一至五二、六三至六四、七六至八十、八二、九四至九五，及附表四編號一

、二，附表五各編號所示之罪，處如原判決附件二所示各該附表、編號所示之罪刑，並為相關從刑及定應執行刑之諭知，駁回上訴人及檢察官此部分之上訴。

已詳敍其依憑之證據及認定之理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

上訴人不服提起上訴。

惟（一）、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審準備程序之自白，被害人魏宏帆（按係頂新集團魏應州之子）、告訴人台灣美國運通國際公司（下稱美國運通公司）之全球安全部東北亞區安全官兼告訴代理人陳思源、財團法人聯合信用卡處理中心專員林博謙、陳國信及通路推展部資深經理王明德、告訴人宋麗鶯、巴黎企業社名義負責人莊明欽等分別於警詢、偵查中之證詞，璞園廣告股份有限公司專案經理李梓豪於第一審之證詞，以及變造之「魏宏帆」舊式國民身分證影本正面（下稱變造身分證）、偽造之美國北卡羅萊納州駕駛執照影本（下稱偽造駕照）、附表一編號六、七之美國運通卡各一張（背面「持卡人」欄所偽造之「WILSON」署押各一枚）、附表二及三所示簽帳單上簽署「WILSON」（以上英文署押均係偽冒魏宏帆本人持卡消費之表彰）、附表六滙款申請書上偽造之署押巴黎企業社刷卡紀錄、美國運通卡民國一００年四月至六月之帳單暨月結單、美國運通卡申請書及交易一覽表，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人之部分自白與事實相符，確有如其犯罪事實（除事實外）所載之犯行，已逐一敍明其取捨證據及認定事實之心證理由，並就上訴人於原審所辯各語，認不足取，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁論述（見原判決第十頁末八行起至第十二頁第十八行），核與證據法則、經驗法則及論理法則俱無違背，並無上訴意旨所指判決不適用法則、理由不備及理由矛盾之違法情形存在。

（二）、「冒用軍事機關業已作廢之證章。

如該證章係屬陸海空軍徽章，雖已作廢，猶足使人誤信為有效。

軍人冒用，應依陸海空軍刑法第九十二條處罰。

其非軍人而在戰地或戒嚴區域犯之者亦同。

否則均祇成立刑法第一百五十九條之罪」，司法院著有院解字第二九九一號解釋。

基於同一法理，變造已失效之國民身分證，若足使人誤信為有效，仍非不得論以戶籍法第七十五條第二項、第一項之行使變造國民身分證罪。

上訴意旨迭次指稱該罪保護之客體不及於舊式身分證云云，係以自己之說詞任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

（三）、刑法第五十五條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。

本件上訴人偽冒魏宏帆本人，持變造之身分證、偽造之駕照申請核發美國運通卡（屬有價值之財物），進而持卡多次消費，前、後行為之時間、地點、對象、標的均有明顯區隔，自無完全或局部重疊之情形。

且二行為著手實行之階段區隔亦明顯，甚而前、後行為暨多次刷卡行詐犯行，並無有前行為、必然有後行為發生之依存關係，難認符合想像競合犯「一行為」之概念。

又行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

若客觀上雖有先後數行為逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害法益並非同一，自應依數罪併罰之例予以分論併罰。

上訴人無固定職業及收入維生，竟持卡在信用卡授權額度內密集刷卡消費，或因財務吃緊而刷卡套現、還款等，既達詐欺取財（或詐欺得利）之目的，且犯罪之時間、地點各有不同，侵害法益互異、抑有犯罪之地點相同，但刷卡時間有異，再次簽帳，顯係基於不同犯意而分別為之，亦無接續犯可言。

原判決未論以想像競合犯或接續犯，而係論以數罪併罰，於法並無違誤。

上訴意旨執此指摘原判決適用法律不當，要非適法之第三審上訴理由。

（四）、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

且我國刑事訴訟法之第二審訴訟係採覆審制，原判決已說明其如何審酌上訴人犯罪情狀，而就附表二編號一至三、五至三十一及附表三編號一、二等部分犯行，不認併有詐欺犯意，而在法定刑度內為刑之量定，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自無不合，不能因未量處較第一審判決為輕之刑度，執為合法之第三審上訴理由。

（五）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，否則，即欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

原判決理由已說明上訴人未對被告以外之人審判外之陳述聲明異議，審酌該等證據無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而有證據能力；

故依憑陳思源於一００年五月二十日警詢時證述：上訴人係持變造身分證影本申辦等情（見原判決第十三頁）。

此與上訴人於第一審法官聲押庭訊問時之自白（見一００年度聲羈字第二九三號卷第一一頁）相吻合。

推認上訴人係持換貼照片之變造身分證影本（且非「正本」）申辦美國運通卡，所為係屬"變造"，非屬"偽造"，其推論衡諸經驗及論理法則皆無違背，所證事項亦臻明確，不容任意指為違法。

上訴意旨指稱原審未調查美國運通卡核發過程有無疏失、上訴人申辦核卡所持用之「魏宏帆」身分證影本是否"偽造"、附表二其中四十七筆小額消費上訴人非無力還款云云，既無從推翻原判決所確認之事實，或而解免其罪責，即欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。

（六）、其他上訴意旨，就原審依職權取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明事項，或就不影響於判決本旨之枝節性事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其上開部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

本件上訴人行使偽造私文書、行使變造國民身分證、行使偽造準私文書部分既無從為實體上判決，對於想像競合犯輕罪之行使偽造特種文書（併指摘上訴人偽造駕照之行為時未滿十八歲，原審未移由少年法院行使審判權，於程序有所違誤）、詐欺取財既遂、詐欺得利、詐欺取財未遂部分，自無從適用審判不可分原則併予審究，應從程序上予以駁回。

二、不得上訴第三審部分（即原判決犯罪事實）之附帶說明按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件原判決犯罪事實所示部分，原審均依刑法第三百三十九條第一項之規定論處三罪刑（即原判決附表五所載三罪），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。

既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴意旨爭執此部分與前述得上訴第三審之偽造文書等罪部分，均係因申辦核卡而在信用卡授權額度範圍內詐欺而有因果關聯，自有上訴不可分原則之適用云云。

惟原判決就犯罪事實部分，已敍明係另行起意，與其餘得上訴本院重罪部分數罪併罰，二者並無裁判上一罪關係，上訴意旨所指，洵屬無據。

依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，即為法所不許，且經原審於一０一年九月十一日裁定駁回之（見原審卷㈡第八七頁），併附說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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