最高法院刑事-TPSM,102,台上,2321,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 郭炎崑
吳俊霖
陳履鴻
上列上訴人因被告等妨害自由致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年二月五日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四六、三二○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定被告郭炎崑、吳俊霖、陳履鴻（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）三人，因胡榮城積欠郭炎崑新台幣五萬元，遂於民國九十七年六月十九日上午七時許，由陳履鴻駕駛車牌號碼00－0000自小客車搭載郭炎崑及吳俊霖，同往台南縣（改制前）安定鄉○○村○○○○○號宏勝發飼料公司門口等候，伺機向胡榮城逼討債務，俟胡榮城騎乘車牌號碼000－000輕型機車來至該處，被告等竟共同基於以強暴妨害胡榮城行駛離去權利之犯意聯絡，由郭炎崑出手欲抓住胡榮城以迫使停車而未獲，胡榮城見狀，遂騎乘前開機車沿台南縣一三四縣道加速逃離，被告等接續上開強制之犯意，由陳履鴻駕駛前揭自小客車搭載郭炎崑及吳俊霖在後緊追不捨，胡榮城因被告等追逐，於驚慌急迫之下，在台一三四縣道二點五公里缺口處滑倒在地，造成身體多處擦傷後，起身反向朝來處（即相反方向）逃跑，被告等下車繼續追逐。

胡榮城因足部曾車禍受傷跛行，自忖無法迅速逃脫，為躲避追逐，復自恃水性甚佳，竟捨眼前有其他可逃路徑，出乎被告等意料，躍入緊臨台南縣一三四縣道旁之魚塭內，惟體力不支，在魚塭內載沉載浮，郭炎崑見狀，雖不善泳，仍下水搶救，惟因泳技不佳，無力救起胡榮城，力盡之後，勉強游上岸。

另在漁塭岸上之陳履鴻亦適時向魚塭拋丟繩子，以搭救胡榮城，惟因繩子不夠長，致胡榮城無法拉住繩子，胡榮城終因力竭溺水窒息死亡等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，並變更檢察官起訴所適用之法條〔刑法第三百零二條第二項（前段）剝奪人之行動自由因而致人於死罪〕後，論處被告等共同犯刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪刑（郭炎崑係累犯，處有期徒刑六月；

吳俊霖、陳履鴻各處有期徒刑四月。

並均諭知易科罰金之折算標準）之判決，固非無見。

惟查：（一）刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處。

誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收；

縱剝奪人行動自由之目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依刑法第三百零二條論罪，並無適用同法第三百零四條之餘地。

又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，於直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，而行為人究竟有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究有無此故意之情況。

依原判決事實欄之記載：「共同基於以強暴妨害胡榮城行駛離去權利之犯意聯絡，由郭炎崑出手欲抓住胡榮城以迫使停車而未獲，胡榮城見狀，遂騎乘……機車沿……一三四縣道加速逃離，被告等見狀，乃……駕駛前揭自小客車……在後方緊追不捨，胡榮城因被告等之追逐，於驚慌急迫之下，不慎……滑倒在地，造成身體多處擦傷後，再起身反向朝來處逃跑，被告等見胡榮城人車倒地繼續奔逃後……乃下車繼續追逐」等情（見原判決第二頁）。

如果無訛，則以被告等出手欲抓住胡榮城以迫使停車未果，仍駕駛汽車追逐騎乘機車之胡榮城，並於胡榮城人車倒地、受傷奔逃時，猶下車繼續追逐等行為觀之，果被告等係基於「以強暴妨害胡榮城行駛離去權利之犯意」，則於胡某摔車跑步時，似已達成妨害其行駛之目的，然被告等猶繼續追逐，如此能否謂其等主觀上無剝奪胡榮城行動自由之故意？已非無疑，何況，證人莊志忠證稱：「因為該白色自小客車的男子要『抓他』，他（指被害人）有嚇到所以加速離開」等語（見警卷第九十三頁，偵字第二四四六號卷第一三三頁）、陳如益證稱：「但是差一點被我同事莊志忠撞上的那名男子欲『抓』機車騎士沒有抓到後，該機車騎士後來時速有明顯增加」等語（見警卷第一○四頁，同上偵卷第一三四頁），果爾，上開證人所見之被告等欲「抓」胡某之客觀情狀，是否可以認定被告等妨害行動自由之犯意，已顯著飛躍於外？雖僅止於出手抓而未抓著，能否謂非已著手於妨害自由之構成要件？而不成立刑法第三百零二條第一項、第三項妨害自由未遂罪？猶有商榷餘地，惟若成立妨害自由未遂罪，與其後之過失致人於死罪部分，則不能成立同條第二項之加重結果犯。

原審對此未說明其取捨之理由，遽以被告等自稱主觀上並無私行拘禁之故意，即認被告等所為不成立刑法第三百零二條之罪，其採證認事職權之行使，殊堪質疑，有理由不備及適用法則不當之違法。

（二）刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為。

又對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，亦屬過失犯。

再按不法追逐他人，於追逐時有一定之危險性，被追逐者因避免被趕上，不免欠缺詳細之觀察注意力，往往選擇荒僻處逃避，極易生危險，為吾人之一般生活常識，故追逐者在客觀上即負有注意避免因追逐而發生危險之義務，若因而對被追逐者之法益造成危險者，即負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行為，即構成不純正不作為犯之保證人地位。

原審認被告等追逐被害人，致其跳水死亡，乃其自招，被告等無防免之責等語（見原判決第二十四頁），惟縱被害人有所過失，然被告等能否因而解免其危險前行為之保證人注意義務？亦待研求，原判決逕認被告等不負防免之責，復有適用法則不當之違法。

（三）所謂過失係指應注意能注意而不注意，亦即客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見而言。

依原審認定被害人落水之魚塭，緊靠一三四縣道旁，面對魚塭之右手邊（緊臨魚溫之西邊），有泥土便道……其上雜草叢生，高低起伏凹凸不平等情，有勘驗筆錄、現場圖及現場照片附卷可參（見原審更㈠卷一第一三五、一三八、一三九至一五八頁），如果無訛，魚塭既屬客觀存在為人所共見之事實，且被害人及被告等確行經該處，則於客觀上似非不可預見被害人有落入魚塭之可能，且人落水若無防護裝備，不論泳技如何，均有溺水之可能，雖被告等自承：「不知他會跳下去，但我們妨害他的自由跟他跳入水中有因果關係」等語（見原審更㈠卷三第九十一頁反面、第一○四頁、第一○六頁反面、第一○八頁反面），固可認被告等主觀上未預見，然究難與客觀上無法預見同視，能否謂被告等對被害人死亡之結果無庸負責？仍有疑義，原審逕認被告等無庸負過失致人於死罪責，復有適用法則不當之違法。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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