最高法院刑事-TPSM,102,台上,2323,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三二三號
上 訴 人 謝勝明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○二年四月九日第二審判決（一○二年度上訴字第二六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度毒偵字第四四四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：①伊並非直接施用第一級毒品海洛因，而係在不當場所間接呼吸到，於偵查中已告知檢察官上情，惟檢察官僅以驗尿結果，即責問伊不認罪係狡辯等情，此可調閱偵查錄影資料，即可證明。

伊於假釋期間，需定時向觀護人報到，自不可能於報到前施用海洛因，雖伊於報到時，採尿驗出嗎啡陽性反應，顯係誤吸所致，情有可原，自應送醫療機構診治戒斷，予以自新機會。

②伊有精神疾病，以致於法院陳述不清，被誤認自白犯行，此可調閱國軍八○二醫院看診紀錄即可明瞭。

③伊於偵審中自白，原審卻不適用刑法第五十九條減輕其刑之規定，有適用法則不當之違法。

④本件固有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，惟該公司並非毒品危害防制條例第三十三條之一規定之合法檢驗機構，自無證據能力，且該檢驗報告並無數值，即逕認有嗎啡陽性反應，不符科學原理，原審竟採為伊有罪之依據，有違證據法則等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人之自白、台灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有於民國一○一年七月二十八日上午九時二十八分前某時許，在高雄市林園區某汽車旅館內，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次之犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（見本院九十七年度第五次刑事庭會議決議）。

上訴人前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十五年六月二十七日執行完畢釋放；

又於九十五年

、九十六年間因施用毒品，再經同法院以九十六年度訴字第一五一號、九十六年度訴字第二二三一號判決分別判處有期徒刑八月

、九月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，上訴人復於本案施用毒品，原審依法予以論罪科刑，揆諸前揭說明，適用法則，核無不合，不能任意指摘為違法。

（三）毒品危害防制條例第三十三條之一第一項規定：「尿液之檢驗，應由下列機關（構）為之：一、行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構。

二、行政院衛生署指定之衛生機關。

三、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）。」

本件台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，領有行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可證：管藥字第○○○８號。

且其濫用藥物檢驗報告（檢體編號 000000000）均載有初步檢驗、確認檢驗之數值及結果（見偵查卷第三頁），原審採為上訴人有罪之依據，尤無不當，復不能任意指摘為違法。

（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人施用第一級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人稱：「沒有」等語（見原審卷第七十四頁），則原審未再調查：偵查錄影資料及上訴人於國軍八○二醫院看診紀錄等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。

又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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