最高法院刑事-TPSM,102,台上,2360,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三六○號
上 訴 人 張鈞弼
選任辯護人 陳清朗律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第二九二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢中供稱所販賣甲基安非他命之來源為陳飛宏，而台灣屏東地方法院一○二年度簡字第二八五號刑事簡易判決，論陳飛宏以持有第二級毒品甲基安非他命罪，於事實及理由欄記載：……嗣為警監聽上訴人門號0000000000號行動電話後，發覺陳飛宏曾交付甲基安非他命予上訴人，而循線查悉上情等情。

陳飛宏如曾多次交付甲基安非他命予上訴人，且其時間與上訴人為本件犯行之時間相近，即能證明上訴人所販賣甲基安非他命之來源係陳飛宏。

乃原審未調閱上訴人與陳飛宏間之電話通聯紀錄，即逕認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法有違。

㈡、上訴人向陳飛宏取得甲基安非他命販賣予他人之事實，業據上訴人及少年陳○○（民國八十五年十一月間出生，名字、年籍資料詳卷，業經另案提起公訴）於警詢及檢察官偵查中供述甚詳，參照陳飛宏於第一審審理中供述，其曾借行動電話及SIM 卡予上訴人等情，足見上訴人所販賣之甲基安非他命確係陳飛宏所交付，警方未能有效查獲陳飛宏提供甲基安非他命予上訴人販賣，不能由上訴人承擔警方未積極偵辦陳飛宏之結果。

原審就上情未詳予斟酌研求，即逕認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定上訴人與少年陳○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於原判決附表編號一所示時、地，共同販賣甲基安非他命予梁竣偉一次，及上訴人另於原判決附表編號二至四所示時、地，單獨販賣甲基安非他命予許玉坤二次、阮君漢一次等情。

因而維持第一審論處上訴人成年人與少年共同販賣第二級毒品（依累犯及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，就有期徒刑部分遞加重其刑，暨依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；

又販賣第二級毒品三罪（分別依累犯之規定就有期徒刑部分加重其刑，及依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明上訴人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中自白各情，如何與事實相符，所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。

且查：當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

原判決已說明上訴人於警詢中雖供稱：伊販賣甲基安非他命之來源為陳飛宏云云，然查陳飛宏於警詢中即否認有販賣毒品之行為，且依台灣高等法院陳飛宏前案紀錄表之記載，並無陳飛宏因販賣毒品遭查獲之相關事實，上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情甚詳（見原判決第五頁第十至十五行）。

又上訴意旨並未陳明其曾聲請原審調閱上訴人與陳飛宏間之電話通聯紀錄，及就該電話通聯紀錄為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「上訴之意旨？」時，上訴人陳稱：「我承認犯罪，但原審（即第一審）判太重」、「我於偵審中有自白」（見原審卷第三十一頁），另於審判長訊問「對於證人陳飛宏於警詢、原審（即第一審）之證述，有何意見？（提示並告以要旨）」、「對於陳飛宏前案紀錄表，有何意見？（告以要旨）」時，亦均答稱：「沒有意見」（見原審卷第三十三、三十八頁），俱未曾主張其有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之指定辯護人均答稱「無」，有卷內筆錄可查（見原審卷第三十九頁）。

其待上訴本院時提出台灣屏東地方法院一○二年度簡字第二八五號刑事簡易判決，主張該刑事簡易判決論陳飛宏以持有第二級毒品甲基安非他命罪，於事實及理由欄記載：……嗣為警監聽上訴人門號0000000000號行動電話後，發覺陳飛宏曾交付甲基安非他命予上訴人，而循線查悉上情等情，陳飛宏如曾多次交付甲基安非他命予上訴人，且其時間與上訴人為本件犯行之時間相近，即能證明上訴人所販賣甲基安非他命之來源係陳飛宏。

乃原審未調閱上訴人與陳飛宏間之電話通聯紀錄，即逕認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法有違云云。

並非依據卷內資料執為指摘，且係在法律審提出新事實、新證據（況警方於執行監聽時，既已發覺，即與供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情形有別），自非適法之第三審上訴理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
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