最高法院刑事-TPSM,102,台上,2365,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 白清圳
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月三日第二審判決（一○二年度上訴字第二一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○五四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓第二級毒品貳罪罪刑部分撤銷。

白清圳明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；

又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷改判（即轉讓第二級毒品二罪）部分：本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○前於民國九十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十九年度簡字第一二五六號刑事判決，判處有期徒刑三月確定，於同年七月二十七日易科罰金執行完畢（及其他前科）。

明知第二級毒品甲基安非他命亦係經公告禁止使用之禁藥，猶於一○一年四月間，先後二次，在新北市○○區○○路○段○○○號○○○樓之○住處，各將實際數量不詳，僅可供一次施用（無證據可資證明數量逾十公克）之甲基安非他命，無償轉讓予陳倩儀施用等情。

係以上開事實，業據被告於偵查及審判中坦承不諱，核與陳倩儀之指證相符。

因認被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

另以被告前於九十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於同年七月二十七日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本件之罪，均為累犯，應依法加重其刑。

因而撤銷第一審關於此部分之判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論以轉讓第二級毒品二罪，並審酌被告素行非佳，轉讓甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，敗壞社會治安，然已坦承犯行，已有悔悟之意，並衡量被告之犯罪動機、目的、轉讓毒品次數及數量尚微及其生活狀況、智識程度等一切情狀，就二次轉讓行為，均量處有期徒刑七月。

經核除後敘部分外，原無違誤。

惟按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。

而安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事法所規定之禁藥。

故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金相較，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重。

是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院九十三年一月七日院台法字第○九三○○八○五五一號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於九十八年十一月二十日行政院院台法字第○九八○○七三六四七號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；

或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。

原審認定被告先後二次明知為禁藥，而轉讓僅可供一次施用（無證據可資證明數量逾十公克）之甲基安非他命予陳倩儀，竟論以毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品二罪，自有適用法則不當之違誤。

檢察官上訴指摘原判決此部分違背法令，為有理由，而此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。

爰將原審關於該二罪之罪刑部分撤銷，自為判決。

並就被告此部分行為，所犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥二罪，同原審審酌被告前揭一切情狀，均量處有期徒刑七月，以期適法。

本件上開撤銷改判之二罪，尚待與後述之販賣第二級毒品十三罪另定應執行刑，故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑。

二、駁回（即販賣第二級毒品十三罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件被告上訴意旨略稱：被告於警詢時已供出所販賣之甲基安非他命係來源自綽號「小娟」之女子，「小娟」嗣已遭警察查獲，乃原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑，有判決未適用法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告意圖營利，於原判決附表（下稱附表）編號１至所示之時間、地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予林少軒

（七次）、師忠明（三次）、陳倩儀（二次）、陳光前（一次），均完成買賣等情。

因而撤銷第一審關於附表３、部分之判決，改判論處販賣第二級毒品二罪（均累犯，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，各量處有期徒刑）罪刑。

另維持第一審關於附表編號１、２、４至、、論處被告販賣第二級毒品十一罪（除編號部分外，均累犯，其中附表編號２、４、６部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再均依刑法第五十九條之規定酌減其刑，均量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。

已敘明：前揭事實，其中編號２、３、４、６、部分，業據被告於偵查及審判中坦承不諱，其餘部分，則經被告於第一審及第二審法院供承在卷，並經林少軒、師忠明、陳倩儀、陳光前指證綦詳，復有被告與林少軒、師忠明、陳倩儀談論買賣甲基安非他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。

因認被告確有前揭販賣第二級毒品十三罪之犯行。

被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

上訴人雖於警詢時供出其甲基安非他命來源為「小娟」，但第一審判決已敘明台北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）警察依被告之指述，先後二次向台灣台北地方法院聲請實施通訊監察，均遭駁回，無法有效偵辦；

另向（前）台灣板橋地方法院聲請對被告所稱「小娟」持用之行動電話實施通訊監察獲准後，因通話量稀少，未發現任何可疑為販賣毒品之線索，並無依被告所述內容查獲毒品來源等情，有信義分局函文足稽，是被告指稱其本件犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除其刑云云，應屬無稽（見第一審判決第十頁第十三行至第十一頁第一行），嗣被告在原審已未就此事項爭執。

被告待上訴第三審後，再事爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

被告之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
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附錄適用條文：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。