最高法院刑事-TPSM,102,台上,2380,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八○號
上 訴 人 陳瑞謙
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人 吳愷軒
選任辯護人 呂丹琪律師
上 訴 人 吳國全
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第三七六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二四０一七號，九十八年度偵字第一二三五三、一四０五二、一六五九三、一六九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、陳瑞謙、吳愷軒部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人陳瑞謙以共同販賣第二級毒品罪，累犯，共二罪，分別處有期徒刑八年、八年二月，並為相關從刑之宣告。

又轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑七月；

論上訴人吳愷軒以共同販賣第二級毒品罪，共二罪，分別處有期徒刑七年八月、七年十月，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人等二人及檢察官在第二審之此部分上訴。

陳瑞謙之上訴意旨略稱：（一）證人胡順仲就陳瑞謙轉讓甲基安非他命之情節於警詢及偵訊前後之供述，顯不一致，已難遽信。

警方於現場所查扣胡順仲所有之甲基安非他命吸食器一組及安非他命，僅能證明胡順仲持有該吸食器及陳瑞謙有施用甲基安非他命等事實，但不能證明陳瑞謙有無轉讓甲基安非他命。

且本件查無證據證明胡順仲有施用甲基安非他命之犯行，自不得徒憑詹佩錡於原審之證述，遽認陳瑞謙有轉讓甲基安非他命與胡順仲之事實。

原判決有證據上理由矛盾之違背法令。

（二）原判決所採通訊監察譯文均無毒品名稱或其暗語。

且查原審認定本件二次均為毒品交易，但時間相隔不到一天，何以價格卻天差地遠？原判決全未說明，有理由不備，且違背經驗法則及論理法則之違法。

（三）任海平於第一審已證稱：沒有向吳愷軒、陳瑞謙拿過毒品。

原審對上開有利於陳瑞謙之供述，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。

吳愷軒上訴意旨略以：（一）電話號碼0000000000之使用人究為何人？尚待查明。

任海平於第一審亦未供述其所使用之門號即為0000000000，僅稱其所使用之門號為0983開頭，原審認定門號0000000000之電話為任海平所使用，自有判決理由不備之違法。

（二）陳瑞謙與0000000000電話通聯譯文中，談話內容並未表示約定之標的為毒品，語意不明，無法證明所約定之事項即為第二級毒品之交易。

原審竟依據繕寫通訊譯文者之己意，草率認定在一旁說話者為吳愷軒，認定吳愷軒販賣毒品且交易完成，自屬判決不備理由之違法。

（三）依照卷內之通訊譯文，僅能證明陳瑞謙在電話中與人談論買賣物品之事，而吳愷軒是否代為交付物品，而該當販賣毒品之犯行，仍無法證明。

原審率爾認定吳愷軒與陳瑞謙共同販賣毒品，理由內就吳愷軒具有營利意圖之主觀犯罪要素，及客觀上已為完成交易毒品之行為，則未說明認定之依據及得心證之理由，有判決理由不備之違法。

（四）吳愷軒於警詢及偵訊中之自白，係出於疲勞訊問，無證據能力。

縱認有證據能力，然陳瑞謙及任海平均證稱吳愷軒未涉及販賣毒品之犯行，與吳愷軒之自白不符，原審對此有利之證詞，未說明不採之理由，自屬違背法令。

（五）陳瑞謙證稱並未透過吳愷軒交付毒品，任海平亦證稱未向吳愷軒拿過毒品，足證吳愷軒與陳瑞謙並無犯意聯絡及行為分擔，並非共同正犯。

原審認定二人為共同正犯，有判決理由不備之違法。

（六）倘認吳愷軒有犯罪行為，此二個行為係行為人主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應以接續犯論以包括之一罪，原審以二罪論處，自屬違法等語。

惟查：一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。

原判決認定陳瑞謙與吳愷軒等二人（下稱上訴人等二人）先後二次共同販賣甲基安非他命予任海平，及陳瑞謙轉讓甲基安非他命予胡順仲等情。

已詳載其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人等二人否認犯罪所辯，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。

復說明：任海平於民國九十八年六月間確曾使用門號開頭為0983之門號，陳瑞謙於九十八年六月十一日凌晨三時五十分許以門號0000000000號行動電話撥打予吳愷軒所有門號為0000000000號行動電話，告知綽號為「海萍」之人將至吳愷軒住處，持用門號0000000000號之人旋即告知陳瑞謙即將到達，足認該持有0000000000門號之人為綽號「海萍」之人。

復參諸吳愷軒與陳瑞謙於同日凌晨三時五十八分四十一秒之對話，應認該使用門號0000000000之綽號為「海萍」人即為任海平無誤。

而任海平與陳瑞謙之通話譯文內容雖未明確表示所約定之標的為毒品，二人交談內容為「玉石頭」，然衡諸常情，一般販賣毒品者於電話中均使用較為隱晦言語表示之，倘二人間所約定之標的非屬毒品，當不可能僅以「三個」、「四個」量詞為約定之表示或「一兩、二兩」及「大的、小的」之用詞形容「玉石頭」之買賣，任海平於第一審已證稱其所施用之毒品為甲基安非他命及海洛因；

參以吳愷軒於偵查中證述：伊幫陳瑞謙交付之毒品為甲基安非他命等語，足認任海平與陳瑞謙電話交談內容顯係買賣甲基安非他命之對話；

及上訴人等二人就販賣甲基安非他命予任海平之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，且有營利之意圖之理由。

其說明論斷，核與證據法則無違，亦無判決不備理由。

上訴人等二人上訴意旨，係對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

二、原判決於理由說明：本件員警於九十八年六月十七日凌晨一時五十分許至吳愷軒位於桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號住處執行搜索，吳愷軒於同日上午十時二十四分許始開始製作第一次警詢筆錄、於同日下午一時一分許製作第二次警詢筆錄。

經第一審勘驗該日上午十時二十四分許之警詢筆錄，吳愷軒於警詢之初，雖不斷哭泣，然警員仍採一問一答方式進行，吳愷軒之供述內容與警詢筆錄記載大致相符，且警詢錄影、錄音清晰，其間除吳愷軒如廁外，均全程連續錄影、錄音，且吳愷軒對於員警詢問之問題回答均為連續之陳述，過程中吳愷軒或有語氣中斷情形，然嗣後即流暢陳述，客觀上並無因疲勞訊問而有沈睡狀或前後陳述顯然矛盾之情形，有勘驗筆錄在卷可憑。

參以吳愷軒警詢時若確遭警察以不法方式取供，衡情其於檢察官訊問時即應提出員警不法取供之抗辯，然其於當日晚間九時四分許，在台灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，並未為任何於警詢時有非法取供之陳述，且仍供承「陳瑞謙叫我作什麼，我就作什麼」、「是我自己要幫陳瑞謙拿的」等語，檢察官尚且訊問吳愷軒所使用之電話號碼，及「現在精神狀況好不好？」吳愷軒仍得以正確回答，並稱：伊都聽得懂檢察官的問話等語，是吳愷軒辯稱其第一次警詢及偵查中之自白非屬任意性云云，並不足採，其第一次警詢及偵訊自白應有證據能力。

至其於九十八年六月十七日下午一時一分許所為之第二次警詢中供述，經查有疲勞訊問之虞，應無證據能力等旨。

經核與卷內資料俱相符合，於法並無違誤。

吳愷軒上訴意旨就此置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞指摘，自非上訴第三審之適法理由。

三、行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；

於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。

必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。

依原判決認定之事實，上訴人等二人係先後於九十八年六月十一日及同月十二日二次共同販賣甲基安非他命予任海平。

其先後二次販賣毒品行為，在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪。

原判決予以分論併罰，並無適用法則不當之違背法令。

吳愷軒上訴意旨任憑己見而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

四、至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人等二人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、吳國全部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件原判決維持第一審關於論上訴人吳國全幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，及為相關從刑之宣告部分之判決。

吳國全於一０二年一月十六日提起上訴，惟並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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